Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12642 del 25/06/2020

Cassazione civile sez. II, 25/06/2020, (ud. 20/09/2019, dep. 25/06/2020), n.12642

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Felice – Presidente –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere –

Dott. GIANNACCARI Rossana – Consigliere –

Dott. VARRONE Luca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26066/2015 proposto da:

DRAS COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Casetta Mattei n.

239, presso lo studio dell’avvocato Sergio Tropea, rappresenta e

difesa dall’avvocato Matteo Costantino del Foro di Catania;

– ricorrente –

contro

M.A., e B.A., elettivamente domiciliati in

Roma, via Tacito n. 90, presso lo studio degli avvocati Giuseppe

Vaccaro ed Ottavio Vaccaro e dagli stessi rappresentati e difesi;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 1268/2015 della Corte di appello di Catania

depositata il 21 luglio 2015 e notificata a mezzo PEC il 29 luglio

2015;

udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 20

settembre 2019 dal Consigliere relatore Dott.ssa Milena Falaschi;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. MISTRI Riccardo, che ha concluso per il rigetto del

ricorso;

uditi gli Avv.ti Loredana Menicucci (con delega dell’Avv.to Matteo

Costantino), per parte ricorrente, Giuseppe Vaccaro, per parti

resistenti.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 1 dicembre 2004 la DRAS Costruzioni s.r.l., in qualità di società assuntrice di tutti gli immobili, i crediti e le attività del Fallimento (OMISSIS) s.r.l., evocava, dinanzi al Tribunale di Catania – Sezione distaccata di Mascalucia, M.A. chiedendone la condanna al rilascio della terrazza di copertura dello stabile facente parte del complesso edilizio “(OMISSIS)”, assumendone l’occupazione sine titulo, oltre al pagamento di una indennità per l’illegittima detenzione e degli oneri condominiali.

Instaurato il contraddittorio, resisteva il convenuto, il quale spiegava anche domanda riconvenzionale ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2932 c.c., deducendo di avere concluso in data 16.03.1993, con la (OMISSIS) s.r.l. in bonis, unitamente alla coniuge B.A., contratto preliminare avente ad oggetto la terrazza de qua, concordando il prezzo di Lire 60.000.000, di cui Lire 25.000.000 versati al momento della sottoscrizione a titolo di caparra confirmatoria, Lire 10.000.000 corrisposta in data 30.09.1993 ed il saldo da corrispondersi al momento della stipula del contratto pubblico da rogarsi entro e non oltre il 28.02.1994, data che però non veniva rispettata e ciò nonostante in data 20.02.1994 i promissari acquirenti saldavano il prezzo pattuito ed il 21.03.1995, per cui perdurando l’inadempimento della promittente venditrice, il contratto preliminare veniva registrato, salvo poi essere dichiarata fallita per lo stato di insolvenza in cui versava, con sentenza del Tribunale di Catania dell’11.03.1998, a cui faceva seguito, in accoglimento di proposta di concordato fallimentare formulata dalla DRAS Costruzioni, sentenza di omologazione del medesimo Tribunale n. 3595/2003.

Il giudice adito, su richiesta della società attrice, disponeva l’integrazione del contraddittorio nei confronti di B.A., coniuge del M., quale asserita comproprietaria dell’immobile in questione, che nel costituirsi riproponeva le medesime eccezioni e domande del convenuto.

Il giudice unico, con sentenza n. 77 del 28.01.2010, respinta la domanda attorea, in accoglimento di quella riconvenzionale pronunciava sentenza che teneva luogo del contratto non concluso e per l’effetto trasferiva in piena proprietà ed in pieno possesso ai coniugi la terrazza di copertura dello stabile, sovrastante l’appartamento di proprietà degli stessi, compresi i volumi tecnici della Palazzina (OMISSIS).

In virtù di rituale appello interposto dalla DRAS Costruzioni s.r.l., con il quale insisteva nella rilevanza della circostanza che gli appellati non avevano mai fatto valere nell’ambito della procedura fallimentare il diritto di credito nascente dal preliminare, che peraltro atteneva a diritto che era prescritto, aggiungendo che con l’omologazione del concordato era avvenuto il trasferimento in capo all’assuntrice del bene, oltre ad essere venuti meno gli effetti della trascrizione ancor prima della dichiarazione di fallimento ex art. 2645 bis c.c., la Corte di appello di Catania, nella resistenza dei coniugi M. – B., respingeva il gravame.

A sostegno della adottata sentenza la Corte distrettuale evidenziava che, in linea di principio, gli obblighi dell’assuntore si estendevano anche ai creditori non concorrenti, a meno di specifiche pattuizioni concordatarie limitative della responsabilità, come desumibile a contrario dal dato testuale contenuto nella L. Fall., art. 135, comma 1, nonchè dalla L. Fall., art. 124 e dalla L. Fall., art. 137.

Nella specie rilevava che il curatore del fallimento (OMISSIS) s.r.l. non aveva optato, L. Fall., ex art. 72, comma 4, per lo scioglimento del contratto, per cui sussisteva la legittimazione passiva dell’assuntore, non risultando dal concordato omologato la presenza in suo favore di specifiche pattuizioni limitatrici. Da ciò faceva discendere che il rapporto negoziale aveva conservato la sua efficacia nei confronti dell’assuntore, dal momento che nessuna eccezione di prescrizione era stata ritualmente e tempestivamente sollevata, ma solo con l’atto di gravame. Nè alcuna incidenza poteva essere riconosciuta al venir meno degli effetti della trascrizione del preliminare, valevoli ai soli fini dell’opponibilità ai terzi.

Avverso l’indicata sentenza della Corte di Appello di Catania ha proposto ricorso per cassazione la DRAS Costruzioni, articolato su cinque motivi, al quale hanno resistito i coniugi M. – B. con controricorso.

In prossimità della pubblica udienza parte controricorrente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione della L. Fall., art. 135, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per non avere la corte territoriale ravvisato nella proposta di concordato fallimentare limitazioni di responsabilità nei confronti dei creditori non concorrenti ed estendendo, inoltre, gli obblighi dell’assuntore ad obblighi non conosciuti o comunque non conoscibili dal fallimento. Insiste la ricorrente nell’affermare che la limitazione può non operare solo allorchè i crediti rimasti estranei al fallimento siano conosciuti o riconoscibili, in quanto trascritti.

Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione o la falsa applicazione della L. Fall., art. 72, comma 4, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per non avere la Corte di merito escluso l’applicabilità di detta norma nella causa de qua, dal momento che affinchè il curatore possa poter effettuare l’opzione ivi prevista vi è la necessità che qualcuno gliene abbia fatto richiesta nell’ambito della procedura fallimentare.

Con il terzo motivo la ricorrente deduce la violazione o la falsa applicazione dell’art. 2741 c.c. e della L. Fall., art. 111, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere la corte di appello falsamente applicato la L. Fall., art. 72, comma 4, ai rapporti giuridici preesistenti al fallimento e non conosciuti dal curatore. In altri termini, il giudice del gravame dichiarando il mancato esercizio da parte del curatore della facoltà di cui alla L. Fall., art. 72, comma 4, avrebbe violato il principio della par condicio creditorum, riservando un trattamento migliore ai promissari acquirenti, diversamente dal diritto vantato dagli altri promissari acquirenti che partecipando al fallimento, si sono visti declassare a semplici creditori chirografari. Insiste la ricorrente nell’affermare che la promessa di vendita in questione non sarebbe stata trascritta (ma solo registrata).

La Corte rileva la fondatezza delle prime tre censure, che ritiene opportuno esaminare congiuntamente per la loro stretta connessione ed interdipendenza riguardando tutte – sia pur sotto aspetti e profili diversi – le medesime questioni o questioni comunque collegate alla disciplina applicabile agli obblighi di “facere” nell’ambito del concordato fallimentare.

Occorre premettere che l’oggetto del giudizio introdotto dalla DRAS Costruzioni s.r.l. riguardava una domanda di rilascio di terrazzo di copertura per asserita occupazione abusiva, e che il M., costituendosi in giudizio, aveva chiesto a sua volta l’esecuzione specifica ex art. 2932 c.c., del preliminare di vendita stipulato il 16-03-1990 con la promittente venditrice, la (OMISSIS) s.r.l. in bonis, avente ad oggetto il medesimo bene, per inadempimento della stessa, nonostante l’integrale versamento del prezzo e l’immissione in possesso dell’immobile de quo. Ne discende che la DRAS Costruzioni, che aveva proposto l’azione per essere subentrata, con l’omologazione del concordato, nella proprietà del bene, avvenuto il trasferimento in capo all’assuntrice, non era affatto subentrata nel diritto controverso di cui al dedotto preliminare ai sensi dell’art. 111 c.p.c., ma, secondo la sua stessa prospettazione, nella proprietà del predetto bene, ovvero in un diritto diverso da quello dedotto nel presente giudizio dalla originaria parte convenuta.

In proposito è opportuno ricordare che l’azione diretta alla coattiva esecuzione in forma specifica dell’obbligo di stipulare una vendita ai sensi dell’art. 2932 c.c., non ha natura reale, ma personale, siccome diretta a far valere un diritto di obbligazione nascente da un contratto al fine di conseguire una pronuncia che disponga il trasferimento del bene di pertinenza del promittente alienante, onde tale azione deve essere esperita soltanto nei confronti di chi ha assunto una simile obbligazione (Cass. 20 dicembre 2002 n. 18149; Cass. 27 gennaio 2012 n. 1233), e che l’oggetto della domanda giudiziale prevista dall’art. 2932 c.c., diretta all’esecuzione in forma specifica di un contratto preliminare di compravendita, che dà luogo ad una azione di carattere personale, non è costituito dal bene o dai beni compromessi in vendita, bensì da quella particolare obbligazione di “facere”, consistente nel trasferimento dei beni o dei diritti che avrebbero dovuto essere trasferiti con il contratto definitivo non concluso (Cass. 10 marzo 2009 n. 5781).

Tanto chiarito, il disposto della L. Fall., art. 72, comma 4 – il quale stabilisce che in caso di fallimento del venditore se la cosa venduta è già passata in proprietà del compratore il contratto non si scioglie, mentre, se la cosa venduta non è ancora passata in proprietà del compratore, il curatore ha facoltà di scelta fra l’esecuzione e lo scioglimento del contratto, e, in caso di scioglimento, al compratore resta il diritto di far valere il proprio credito nel passivo senza che gli sia dovuto risarcimento del danno – estende la sua applicabilità all’ipotesi del contratto preliminare, con la conseguenza che al curatore del fallimento compete la facoltà di scioglimento unilaterale dal contratto preliminare di compravendita stipulato dal promittente venditore poi fallito e non ancora eseguito, e tale facoltà può essere efficacemente esercitata fino al momento del passaggio in giudicato della sentenza pronunciata ai sensi dell’art. 2932 c.c., dal quale soltanto riceve preclusione, non trovando invece ostacolo nella circostanza che la domanda per l’esecuzione coattiva specifica del preliminare sia stata proposta e trascritta prima della dichiarazione del fallimento. Ineccepibile è, in se stessa, l’affermazione della corte di merito che il curatore non aveva optato, L. Fall., ex art. 72, comma 4, per lo scioglimento del contratto, rimanendo silente sulle sorti dello stesso, ma ciò non vuol dire che possa trovare applicazione la norma richiamata qualora il contratto sia stato compiutamente eseguito da tutte le parti, riflettendosi tale limite dall’area fenomenologica del contratto traslativo in quella del contratto preliminare. Ciò significa che, in base a tale rilievo, la norma invocata non possa operare nel caso di specie, nel quale non può dirsi che nella compravendita promessa sia subentrato l’assuntore, che costituisce frutto di indebita equivoca commistione tra la considerazione del fenomeno della conclusione dei contratto inter partes e la considerazione dell’efficacia di esso verso i terzi.

Invero le obbligazioni nascenti dal contratto preliminare possono ritenersi integralmente soddisfatte soltanto con il trasferimento del diritto di proprietà della cosa e del tutto irrilevante si palesa, in tema di accertamento della sussistenza o meno dell’avvenuto effetto traslativo inter partes, il richiamo all’art. 2645 bis c.c., introdotto con il D.L. 31 dicembre 1996, n. 669, art. 3, convertito in L. 28 febbraio 1997, n. 30, proprio per i contratti preliminari, per cui, eseguita la trascrizione, non può avere alcun effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l’acquisto risalga a data anteriore.

Affermare ciò significa ignorare la fondamentale distinzione tra un contratto ad efficacia reale, quale è la compravendita la cui causa giuridica e il suo effetto tipico sono riconducibili, essenzialmente e necessariamente (all’infuori di ipotesi eccezionali, quali, exempli causa, la vendita di cosa altrui e la vendita di cosa futura) al trasferimento della proprietà o di altro diritto reale, e un contratto dotato di efficacia meramente obbligatoria quale è il contratto preliminare dal quale deriva l’obbligo e il correlativo diritto ad accedere alla futura stipulazione del contratto definitivo dal quale soltanto potrà scaturire l’effetto traslativo mediatamente perseguito. Proprio per assicurare l’adempimento di tale obbligo e il soddisfacimento di tale diritto nel caso di mancato spontaneo adeguamento di una delle parti, il codice civile prevede, nell’art. 2932, lo strumento della “esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto” concepito come species dell’esecuzione forzata in forma specifica dell’obbligo di un facere giuridico, grazie al quale l’interessato può ottenere una sentenza di carattere costitutivo degli effetti del contratto non concluso, in funzione sostitutiva di questo. E in materia immobiliare tale previsione trova riscontro, nel sistema codicistico, in quella, di cui all’art. 2643 n. 14, nella trascrizione delle “sentenze che operano la costituzione, il trasferimento o la modificazione di uno dei diritti menzionati nei numeri precedenti.” Tornando alla tematica della L. Fall., art. 72, devesi quindi riconoscere che l’esecuzione del contratto preliminare suscettibile di esplicare rilevanza ostativa all’esercizio della facoltà di scioglimento unilaterale conferita al curatore è solo quella che si concreta nella spontanea stipulazione del contratto definitivo, o, in alternativa, nella statuizione giudiziale, passata in giudicato, avente la natura e l’effetto suindicato. Solo per tal modo, infatti, può ritenersi esaurita la situazione giuridica obbligatoria scaturente dal contratto preliminare, nella cui pendenza può, invece, legittimamente inserirsi l’iniziativa del curatore.

A tal fine non rilevano invece il pagamento del prezzo e l’immissione nel possesso del bene antecedenti al trasferimento, che rappresentano solo effetti formalmente connessi al contratto preliminare ma sostanzialmente prodromici e anticipatori dell’assetto di interessi prefigurato nella prevista stipulazione del contratto definitivo e con questa destinato ad essere attuato. E nemmeno rileva il fatto che la trascrizione della domanda faccia sì che la trascrizione della sentenza di accoglimento della domanda diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre prevalga sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il convenuto dopo la trascrizione della domanda stessa (art. 2652 c.c., n. 2), potendo -ovviamente – tale retroattività della trascrizione della sentenza di accoglimento della domanda in tal senso formulata esplicare effetto solo se ed in quanto la sentenza stessa possa essere legittimamente pronunciata: ciò che, appunto, qui si discute e si perviene ad escludere. Per vero, tale effetto di anticipazione (per così dire, di prenotazione) non resta privo di significato pratico nell’ipotesi del fallimento ai diversi effetti dell’opponibilità – in se stessa considerata – alla massa dei creditori della domanda fondata sul contratto preliminare e della eventuale sentenza di accoglimento in relazione al disposto della L. Fall., art. 45, ma tutto ciò resta estraneo alla presente materia del contendere, poichè la previsione del citato art. 45 non interferisce con quella dell’art. 72 dello stesso testo normativo. Altro è, infatti, il riconoscimento della procedibilità dell’azione in pendenza del fallimento sopravvenuto, ed altro è la verifica delle condizioni di accoglibilità della domanda.

In altri termini, pur vero che la Corte distrettuale non poteva ritenere puramente e semplicemente trasferito in capo all’assuntore il diritto di proprietà del bene, equiparando il rapporto obbligatorio scaturito dal preliminare a tutti gli effetti al rapporto di credito per il quale opera la c.d. cristallizzazione della massa passiva, con conseguente applicazione della L. Fall., artt. 55 e 59 (anche per la procedura di concordato in virtù del richiamo a tali disposizioni contenuto dall’art. 169 della stessa legge), indipendentemente dalla circostanza che sia stata avanzata o meno istanza di ammissione allo stato passivo, poichè tale cristallizzazione è destinata a conservare i suoi effetti al solo fine della quantificazione del passivo, tuttavia l’esercizio (al pari del mancato esercizio) della facoltà di scelta da parte del curatore tra lo scioglimento e l’esecuzione del contratto comunque impedisce il passaggio della cosa in proprietà del compratore come evento preclusivo di detta facoltà, avendo la L. Fall., art. 72, comma 4, esclusivo riguardo all’effetto traslativo prodotto dal contratto, al quale non può essere assimilato, quoad effectum, il principio di cristallizzazione della massa passiva, che risulta disciplinato da un giudizio di insinuazione o di opposizione allo stato passivo, e rappresenta il limite all’assunzione dei crediti concorsuali. Nè si verte in ipotesi in cui si determini “ipso iure” lo scioglimento del contratto e, d’altra parte, non è possibile considerare il diritto alla restituzione del bene (non ancora sorto) alla stregua di un diritto condizionato ai sensi della L. Fall., art. 55 e art. 96, n. 1, proprio perchè la natura condizionale attiene all’efficacia di un diritto già esistente e non già all’esistenza stessa del diritto.

Così ricostruito il quadro normativo e giurisprudenziale in subiecta materia, nel caso di specie non risulta predicabile il diritto dell’assuntore a subentrare nel rapporto contrattuale sorto con la società in bonis, spettando esclusivamente al curatore esercitare i poteri di cui alla L. Fall., art. 72, per cui avrebbe dovuto essere effettuato un puntuale accertamento della formalizzazione per iscritto nella proposta di concordato fallimentare, tradotta in clausole negoziali da assumere dalla sentenza di omologazione, della previsione, nel rapporto interno tra le parti, dell’impegno del fallimento di adempiere agli obblighi con la cessione pro soluto del proprio patrimonio all’assuntore, cessione da programmarsi in modo specifico, onde rendere ammissibile l’esercizio, in via surrogatoria, da parte dell’assuntore medesimo, nel contraddittorio del fallimento rimasto inadempiente all’impegno di assolvere i suoi obblighi con la cessione “pro soluto”, nei confronti dei promissari acquirenti, l’obbligazione di restituzione del bene immobile (per fattispecie analoga v. Cass. 27 novembre 2012 n. 20977.

Nè in mancanza di siffatto accertamento da parte dei giudici di merito, contrariamente a quanto dagli stessi statuito, ai fini dell’operatività del contratto preliminare “de quo”, poteva ritenersi la irrilevanza dell’effettivo esercizio, da parte della curatela, della facoltà di optare per lo scioglimento del contratto L. Fall., ex art. 72, comma 4, giacchè anche se si condivide l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la scelta del curatore può essere manifestata, anche senza l’adozione di specifiche formule, mediante il compimento di atti concludenti, dimostrativi di una chiara volontà in direzione di una delle possibili opzioni (v. tra le altre, Cass. n. 4887 del 1989; Cass. n. 4723 del 1992; Cass. n. 398 del 1993; Cass. n. 955 del 1995 e Cass. n. 4483 del 1996), la circostanza ha, comunque, bisogno di coerente accertamento e di correlata motivazione.

Pertanto, non è stata correttamente accolta la domanda ex art. 2932 c.c., proposta dai convenuti – promissari acquirenti al fine di attuare l’obbligazione di trasferimento inadempiuta, nell’inerzia della promittente venditrice, nelle more fallita.

Con il quarto mezzo la ricorrente denuncia la violazione o la falsa applicazione degli artt. 2934 e 2946 c.c., per non avere i giudici di merito tenuto conto dell’intervenuta prescrizione del diritto nascente dal preliminare di vendita in contestazione nonostante la DRAS Costruzioni avesse sollevato la relativa eccezione sia in primo grado sia in appello.

Con il quinto ed ultimo motivo la ricorrente lamenta la violazione o la falsa applicazione dell’art. 2644 c.c., comma 2, per avere la corte territoriale omesso di pronunciarsi in ordine alla efficacia della trascrizione operata dalla ricorrente a seguito dell’avvenuta omologazione del concordato.

Le ultime due censure sono da ritenere assorbite alla luce del pregiudiziale accoglimento delle questioni poste con i primi tre motivi. Pertanto, in accoglimento del ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio per nuovo esame alla luce dei principi innanzi enunciato e per il regolamento delle spese, alla Corte di appello di Catania in diversa composizione.

P.Q.M.

La Corte, accoglie i primi tre motivi di ricorso, assorbiti i restanti due; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Catania in diversa composizione, anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte di Cassazione, il 20 settembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 25 giugno 2020