Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12598 del 19/05/2017

Cassazione civile, sez. III, 19/05/2017, (ud. 13/10/2016, dep.19/05/2017),  n. 12598

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHIARINI Maria Margherita – Presidente –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. ROSSETTI Marco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 12377/2014 proposto da:

F.A.M., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G.

VENTICINQUE, 6, presso lo studio dell’avvocato LAURA POLIMENO,

rappresentata e difesa dall’avvocato AMERIGO GALLO, giusta procura

in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

AZIENDA OSPEDALIERA ISTITUTI CLINICI DI PERFEZIONAMENTO, in persona

del Direttore Generale e legale rappresentante pro tempore, Dott.

V.A., elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE MAZZINI

11 PAL H-3, presso lo studio dell’avvocato LUISA FONTI, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato GIAMBATTISTA LOMARTIRE

giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4568/2013 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 16/12/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

13/10/2016 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito l’Avvocato LAURA POLIMENO per delega;

udito l’Avvocato SERGIO GOSTOLI per delega;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE

AUGUSTINIS Umberto, che ha concluso per l’inammissibilità in

subordine per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. F.A.M. ha proposto ricorso per cassazione contro l’Azienda Ospedaliera Istituti Clinici di Perfezionamento, avverso la sentenza del 16 dicembre 2013, con cui la Corte d’Appello di Milano ha rigettato il suo appello avverso la sentenza del Tribunale di Milano dell’aprile del 2012, che aveva respinto la sua domanda, intesa ad ottenere dall’intimata il risarcimento dei danni a suo dire sofferti, in occasione di un ricovero in osservazione in uno stato gravidanza di ventotto settimane, allorquando, a seguito di un’ecografia che aveva evidenziato la presenza di liquidi nelle cavità seriose dell’addome del torace del feto, il feto – senza che le fosse fornita adeguata informazione sui rischi della terapia – era stato sottoposto a trasfusioni, che ne avevano provocato la morte.

I danni venivano individuati sia nella lesione del diritto all’autodeterminazione per la mancanza di adeguatezza dell’informazione ricevuta, sia nella lesione del diritto alla maternità.

2. Al ricorso, che concerne solo la prima questione, ha resistito con controricorso l’Azienda Ospedaliera Istituti Clinici di Perfezionamento.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con l’unico motivo di ricorso si lamenta “violazione o falsa applicazione degli artt. 2230, 2236 e 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”.

Si tratta di un motivo che, una volta posto a confronto con la motivazione della sentenza impugnata risulta per un verso carente del necessario requisito della correlazione con la motivazione della sentenza impugnata, per altro comunque del tutto privo del carattere della specificità. Sicchè dev’essere dichiarato inammissibile, con conseguente inammissibilità del ricorso.

Le ragioni in tal senso emergono dal semplice confronto fra l’illustrazione del motivo e la motivazione della sentenza impugnata.

2. L’illustrazione del motivo ha il seguente tenore:

“Dagli atti di causa è emerso che in cartella clinica non risultano consensi informati scritti e che il consenso è stato presunto dal comportamento della ricorrente che ha dato l’assenso per l’intervento al Prof. N. dopo avere cambiato idea. La Corte ha ritenuto con presunzione che la paziente fosse stata informata dal sanitario dei rischi dell’intervento in occasione del proprio assenso all’operazione. Ha evidenziato inoltre che la paziente fosse a conoscenza dei rischi del trattamento trasfusionale, atteso che anche in occasione delle due precedenti gravidanze, l’attrice era affetta da patologie tali da esporla a rischi analoghi. Quindi soltanto una serie di presunzione hanno portato il giudicante a ritenere che la paziente fosse stata resa edotta delle eventuali conseguenze dell’intervento. Dalla CTU emerge altresì che la strada seguita non fosse l’unica ma si sarebbe potuto procedere con un parto d’urgenza anche se con le stesse possibilità di sopravvivenza per il feto. E’ giurisprudenza costante ritenere in ordine alle modalità e dai caratteri del consenso, che questo deve essere, anzitutto, personale, deve quindi essere prestato dal paziente; deve poi essere specifico ed esplicito, deve essere, inoltre, reale ed effettivo, sicchè non è consentito un consenso presunto e deve essere anche attuale nei casi in cui è possibile (Cass. 20.08.2013 n. 19220). Infine, il consenso deve essere pienamente consapevole, ossia deve essere “informato” dovendo basarsi su informazioni dettagliate fornite dal medico. Tale consenso implica, quindi, la piena conoscenza della natura dell’intervento medico e/o chirurgico, della sua portata in estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative. La Corte costituzionale ho sottolineato la circostanza che il consenso informato trova il suo fondamento negli artt. 2, 13 e 32 Cost., ponendo in risalto la sua funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all’autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura dei possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonchè delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio al fine di garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale, conformemente all’art. 32 Cost., comma 2. Discende da ciò che il consenso informato deve essere considerato un principio fondamentale in materia di tutela della salute. E’ evidente come per ottenere un consenso consapevole sia necessario fornire al paziente una informazione che si sostanzi in spiegazioni dettagliate ed adeguate al livello culturale del paziente con l’adozione di un linguaggio che tenga conto del suo particolare stato soggettivo e del grado delle conoscenze specifiche di cui dispone. Il consenso, quindi, deve essere sempre completo, effettivo e consapevole ed è onere del medico provare di avere adempiuto tale obbligazione, a fronte dell’allegazione di inadempimento da parte del paziente. Agli atti non esiste la prova che sia stata fornita la giusta informazione, esiste soltanto una serie di presunzioni che in tal caso non possono assurgere al valore di prova. La paziente ha negato che fosse stata compiutamente informata dei rischi o di eventuali alternative alla trasfusione. Secondo la S.C. la violazione del dovere d’informazione dà luogo a un’ipotesi di inadempimento contrattuale, l’onere della prova correlativo si distribuirà tra le parti in conformità delle consuete norme in materia. Nella nostra fattispecie in materia di risarcimento dei danni per inadempimento, l’attore è tenuto a provare soltanto l’esistenza del titolo, e non anche l’inadempimento dell’obbligato, dovendo essere quest’ultimo provare di aver adempiuto, salvo che non opponga l’eccezione inadempienti non est adimplendum, nel qual caso sarà l’altra parte a doverla neutralizzare, provando il proprio adempimento o che la sua obbligazione non era ancora dovuta. In relazione a tale principio la S.C. conformandosi al contenuto della sentenza numero 11629/99, ha precisato che la presunzione non opera allorquando siano dedotti non già l’inadempimento dell’obbligazione, ma l’inesatto adempimento o la violazione di un obbligo accessorio (quale ad esempio, l’obbligo di informazione la cui prova incombe al deducente: Cass. n. 7027/01). In conclusione, riteniamo che la controparte per mezzo dei propri sanitari non abbia ottemperato al suo dovere di informazione nei confronti della paziente in ordine alla portata e gravità dell’operazione ed al rischio di esito infausto, sicchè non è stata posta in condizione di assentire al trattamento con cognizione di causa, di talchè si è consumata, nei suoi confronti, comunque, una lesione di quella dignità che connota l’esistenza umana nei momenti cruciali della sofferenza fisica e/o psichica (Cass. n. 2253/13). Ai sensi e per gli effetti dell’art. 360 bis c.p.c., si rileva che, come evidenziato, la sentenza impugnata ha deciso le questioni di diritto in modo del tutto difforme rispetto alla giurisprudenza di codesta Corte, per cui il ricorso è sicuramente ammissibile”.

3. La motivazione della sentenza impugnata, dopo avere disatteso l’appello quanto alla doglianza circa la mancanza di alternative fra la terapia trasfusionale praticata e la morte del feto, per la parte relativa alla questione della lesione del consenso informato, ha avuto il seguente tenore.

In primo luogo ha così riferito la doglianza dell’appellante: “L’appellante invece dedica in maniera articolata l’atto di appello alla critica della sentenza nella parte in cui si ritiene che la stessa non abbia adeguatamente valutato l’assenza di un consenso informato, da parte della paziente, all’intervento eseguito, con conseguente lesione del suo diritto all’autodeterminazione. La signora F. non aveva prestato il consenso alla trasfusione di sangue e di emoderivati nè veniva informata dai sanitari che la tenpia intrapresa, in particolare la trasfusione del (OMISSIS), avrebbe comportato quale probabile complicanza il rischio di emorragie fetale. Neppure la predetta fu posta o messa in condizione di poter optare per il taglio cesareo d’urgenza, di talchè risultava leso il diritto all’informazione e alla libertà di scelta, in assenza di adeguato consenso informato, con violazione di interessi costituzionalmente garantiti quali il diritto alla salute (art. 32 Cost.) e il diritto alla libertà personale (art. 13 Cost.). In particolare il giudice di primo grado, in violazione del principio iura novit curia, non aveva applicato il D.M. 1 settembre 1995, avente ad oggetto “Costituzione e compiti dei comitati per il buon uso del sangue presso i presidi ospedalieri” che prevede la necessità del consenso scritto alle trasfusioni e alle somministrazioni di emoderivati. Il giudice di primo grado, quindi, inficiando in radice la propria decisione, aveva totalmente ignorato la normativa sopra citata ed il conseguente obbligo di acquisizione del consenso solo ed esclusivamente in forma scritta.”.

La sentenza ha, quindi, così motivato: “Il motivo di doglianza appare infondato. Il giudice di primo grado non ha fatto cattivo uso del principio invocato dal momento che il decreto citato per un verso costituisce un provvedimento amministrativo, con carattere direttivo interno, e contenuto precettivo, senza che possa costituire una fonte di diritto contenuto in legge o atto avente forza normativa, che quindi debba essere conosciuta dal giudicante. Inoltre si deve evidenziare come il Decreto Ministeriale in parola fa espresso riferimento ai virus da immunodeficienza HIV ed epatiti B e C, ed in tal senso è stato stilato il modello di consenso informativo. E’ evidente come nel caso di specie si verta non nell’ambito di una domanda risarcitoria per danni inerente all’utilizzo del sangue potenzialmente infetto, ma di una fattispecie correlata di interventi effettuati con pratiche trasfusionali nel cordone ombelicale e poi sul feto. Il giudice di primo grado è pervenuto alla decisione di ritenere provata la compiuta informazione della paziente. Alla decisione il Tribunale è giunto seguendo un percorso motivazionale del tutto condivisibile. Il predetto rileva come dalle stesse dichiarazioni di parte attrice si evinceva che la stessa fosse stata edotta in merito ai rischi insiti nella specifica terapia trasfusionale del (OMISSIS) alla quale fu sottoposta. Tanto emergeva dalla relazione medico-legale resa dal Dottor P.G. su richiesta del PM, nel procedimento penale instauratosi a seguito della querela sporta dalla F., nella quale la stessa parte attrice aveva dichiarato che, dopo essere stata messa in nota per una nuova trasfusione, aveva manifestato le sue contrarietà e la sua valutazione di inutilità della pratica sanitaria, oltre al fatto di non voler sottoporsi ad un’eventuale rischio. E’ la stessa parte a riferire di un colloquio con il professor N., che la convinse ugualmente ad eseguirla. Per un verso quindi dalle stesse dichiarazioni della parte emerge che la gravità dei rischi del trattamento e la pericolosità di azioni alternative era stato oggetto di confronto con il medico; inoltre il professor N. era il ginecologo che l’aveva seguita in occasione della precedente gravidanza nel (OMISSIS) e nel corso di tutta la gravidanza del (OMISSIS) e quindi specialista di fiducia della F. che le aveva fornito le informazioni cliniche del caso. Deve essere quindi disattesa la ricostruzione di parte appellante laddove sostiene che la decisione del giudice sia stata tratta da mere supposizioni, in quanto al contrario il Tribunale ha tratto gli elementi presuntivi posti a fondamento della propria decisione da situazioni di fatto, storicamente accertate. Inoltre dalle cartelle cliniche e dalle dichiarazioni rese ai sanitari dalla stessa F. emergeva che la paziente era stata già sottoposta a trasfusione, proprio in ragione dei problemi clinici di piastrinopenia e ispimmunizzazione Rh. Si deve altresì sottolineare come l’appellante sia stata ininterrottamente ricoverata presso la struttura ospedaliera dal (OMISSIS) e seguita dal professor N. sino alla sua dimissione. Sono le stesse parole della F., in sede di querela, il cui contenuto è stato trasposto nella relazione peritale sopraindicata, ad attestare come il secondo intervento trasfusionale del (OMISSIS) fu disposto solo dopo che la predetta si era confrontata e ne aveva discusso con il suo ginecologo e dopo essere stata persuasa da quest’ultimo a sottoporsi anche a tale ulteriore pratica sanitaria. D’altro canto i Consulenti d’ufficio hanno chiarito che non vi erano alternative terapeutiche a quella adottata, contrariamente a quanto vuole sostenere parte appellante, che sostiene avrebbe optato per un parto cesareo in alternativa alla trasfusione; un parto alla 30a settimana di un feto così metabolicamente compromesso, in seguito all’anemia fetale e allo scompenso epatico, renale e cardiaco che ne era conseguito, avrebbe comportato il rischio di sopravvivenza molto basso e sequele dovute alla prematurità molto elevate, rischi sicuramente maggiori rispetto a quelli a cui poteva andare incontro con una trasfusione intravascolare. I periti hanno anche chiarito che in assenza della trasfusione, il feto sarebbe sicuramente morto. Il ricorso quindi ad un parto d’urgenza non avrebbe aumentato le possibilità di sopravvivenza del feto ed in più avrebbe esposto la madre a gravi rischi. Del tutto infondate sono le ragioni di critica esposta dalla parte appellante alla c.t.u., nel punto in cui si sostiene che i Consulenti indebitamente si sarebbero espressi in merito alla esistenza del consenso informato, avanzando quindi delle personali arbitrarie valutazioni rispetto al punto centrale della decisione. Difatti basta esaminare il quesito per prendere atto che al punto quattro il giudice aveva richiesto ai propri ausiliari “quali siano le informazioni che dovevano essere fornite alla paziente al fine di ottenere il consenso alle trasfusioni”. Si deve altresì osservare come, considerato che l’intervento non sarebbe stato eseguito solo se la paziente lo avesse rifiutato, per ravvisare la sussistenza di un nesso causale tra la lesione del diritto all’autodeterminazione e il danno, deve potersi affermare che la paziente avrebbe rifiutato l’intervento, ove fosse stata completamente informata. Come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure, il relativo onere probatorio grava sulla paziente, in quanto la prova del nesso causale fra inadempimento e danno compete comunque alla parte che pretenda il risarcimento. Quindi sarebbe spettato alla F. fornire la prova che avrebbe opposto un rifiuto al medico, qualora fosse stata correttamente informata delle modalità dei rischi della trasfusione che le è stata praticata. Al contrario le emergenze processuali ed i dati fattuali presi in considerazione dal Tribunale attestano, per essere stato oggetto di confronto e discussione con il proprio ginecologo, che la F. era stata completamente informata sia dei rischi della terapia, sia della assenza di percorsi sanitari alternativi e di aver alla fine consapevolmente scelto di sottoporre il feto alla pratica trasfusionale, purtroppo rivelatasi infausta. Ne consegue che l’appello deve essere respinto con integrale conferma della sentenza impugnata”.

4. Il confronto fra l’articolazione dell’illustrazione del motivo e la motivazione della sentenza impugnata evidenzia plurimi profili di inammissibilità del motivo.

4.1. Il primo è rappresentato dall’assoluta carenza di critica ad una ratio decidendi che la Corte territoriale ha enunciato in chiusura, allorchè, dopo avere concluso che l’informazione risultava data ed il consenso risultava provato, ha affermato che in ogni caso, cioè ove pure così non fosse stato, la qui ricorrente non aveva dato prova che, ove fosse stata informata dei rischi dell’intervento, avrebbe negato il consenso ad eseguirlo.

Poichè tale motivazione finale, corretta o sbagliata che sia, risulta dal sola sufficiente, nella logica della sentenza impugnata, a giustificare il rigetto dell’appello e, dunque, a sorreggere la decisione, l’assoluta mancanza di critica ad essa, rende del tutto superfluo il controllo sulla parte della motivazione con cui è stata ritenuta non solo l’informazione alla ricorrente, ma anche la prestazione del consenso da parte sua.

Ciò, perchè la formazione della cosa giudicata sulla motivazione non impugnata, impedisce lo scrutinio della precedente motivazione (Cass. n. 14740 del 2005), o, secondo altra ricostruzione meno preferibile fa venire meno l’interesse a procedervi (Cass. sez. un. n. 16002 del 2005).

4.2. Peraltro, il confronto fra l’illustrazione del motivo e la motivazione per la parte in cui si è ritenuta fornita l’informazione e dato il consenso, palesa anche riguardo ad essa altri profili di inammissibilità.

Il primo è dato dalla mancanza di espressa od anche solo indiretta individuazione della motivazione sottoposta a critica, che ridonda in mancanza di specificità del motivo.

Invero, come evidenzia la lettura della motivazione, il percorso logico si è dipanato attraverso un esame di risultanze probatorie emergenti sia dalla querela penale presentata dalla ricorrente, sia dalle dichiarazioni rese al pubblico ministero, sia della c.t.u., sia ancora da altre emergenze probatorie enunciate dalla sentenza e rappresentate dalle cartelle cliniche e dal particolare rapporto fiduciario della ricorrente con il professor N., nonchè dai problemi clinici di piastrinopenia e isoimmunizzazione R.h.

E’ sulla base della complessiva considerazione di tutte tali circostanze che la Corte territoriale è pervenuta a ritenere che la ricorrente fosse stata informata ed avesse dato il consenso dopo una prima manifestazione di contrarietà, a seguito di un colloquio con il detto sanitario di fiducia, e che il consenso stesso fosse stato prestato in modo idoneo. La Corte ha, dunque, attribuito valore di prova della prestazione del consenso dopo l’informazione a dichiarazioni rese dalla ricorrente ed ha, certamente con un ragionamento presuntivo, ulteriormente rinvenuto conferma nelle alte circostanze rassegnate.

Ora, l’illustrazione del motivo omette qualsiasi specifica considerazione degli elementi probatori considerati, dei quali ci si disinteressa, contentandosi di sostenere che “agli atti” esisterebbero soltanto una serie di presunzioni, che non potrebbero dare luogo a prova.

L’asserto risulta del tutto generico e come tale inidoneo ad evidenziare una idonea critica alla sentenza impugnata, giusta il principio di diritto secondo cui: “Il requisito di specificità e completezza del motivo di ricorso per cassazione è diretta espressione dei principi sulle nullità degli atti processuali e segnatamente di quello secondo cui un atto processuale è nullo, ancorchè la legge non lo preveda, allorquando manchi dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento del suo scopo (art. 156 c.p.c., comma 2). Tali principi, applicati ad un atto di esercizio dell’impugnazione a motivi tipizzati come il ricorso per cassazione e posti in relazione con la particolare struttura del giudizio di cassazione, nel quale la trattazione si esaurisce nella udienza di discussione e non è prevista alcuna attività di allegazione ulteriore (essendo le memorie, di cui all’art. 378 c.p.c., finalizzate solo all’argomentazione sui motivi fatti valere e sulle difese della parte resistente), comportano che il motivo di ricorso per cassazione, ancorchè la legge non esiga espressamente la sua specificità (come invece per l’atto di appello), debba necessariamente essere specifico, cioè articolarsi nella enunciazione di tutti i fatti e di tutte le circostanze idonee ad evidenziarlo” (Cass. n. 4741 del 2005, seguito da numerose conformi).

La genericità riguarda anche il profilo relativo al dover essere il consenso fornito in modo che i termini del suo oggetto siano compresi dal paziente. Il disinteresse assoluto rispetto alle circostanze probatorie considerate dalla sentenza, che per fondare una critica avrebbero dovuto essere anche indicate ai sensi e per gli effetti dell’art. 366 c.p.c., n. 6, evidenzia che il tenore dell’illustrazione risulta, intrinsecamente assertorio, oltre che generico, anche privo di pertinenza con il tenore dell’ampia motivazione.

Non senza che debba rilevarsi che la prospettazione della ricorrente si era in primis indirizzata in appello sulla mancanza di consenso scritto, questione decisa dalla sentenza impugnata con motivazione di cui il motivo non si occupa: l’avere la ricorrente insistito su quella carenza è indizio – lo si nota ad abundantiam – che le risultanze probatorie poi considerate dalla Corte territoriale fossero pregnanti.

4.3. In fine, si rileva che lo stesso esordio dell’illustrazione del motivo, là dove osserva che “dalla CTU emerge altresì che la strada seguita non fosse l’unica ma si sarebbe potuto procedere con un parto d’urgenza anche se con le stesse possibilità di sopravvivenza per il feto”, non solo contraddice quanto nell’esposizione del fatto del ricorso si è detto a pagina 4, rilevandosi che “la perizia (…) rilevava l’inesistenza di valide terapie alternative a quella praticata”, ma si disinteressa delle specifiche considerazioni effettuate dalla sentenza impugnata sul punto (pagina 9).

4.4. Nella descritta situazione le argomentazioni che la ricorrente svolge evocando precedenti di questa Corte sui caratteri del consenso risultano enunciate in modo assolutamente inidoneo a dimostrarne la pertinenza e decisività rispetto alla vicenda concreta.

L’assenza di individuazione dei termini di essa – desumibile sia per la carenza espositiva del motivo, sia discendente dal confronto fra essa e le specifiche connotazioni emergenti dalla sentenza impugnata palesa che il vizio, sostanzialmente di pretesa falsa applicazione di norme di diritto per erronea sussunzione, su cui astrattamente argomenta il motivo, nemmeno risulta identificato.

5. Le ragioni di inammissibilità del motivo di ricorso giustificano che il ricorso debba dichiararsi inammissibile.

Le spese del giudizio di cassazione seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo ai sensi del D.M. n. 55 del 2014. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato art. 13, comma 1-bis.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna parte ricorrente alla rifusione alla resistente della spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro cinquemilacento, oltre Euro duecento per esborsi, le spese generali al 15% e gli accessori come per legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 13 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 19 maggio 2017