Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12567 del 17/06/2016

Cassazione civile sez. trib., 17/06/2016, (ud. 17/05/2016, dep. 17/06/2016), n.12567

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PICCININNI Carlo – Presidente –

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – rel. Consigliere –

Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 15426/2010 proposto da:

EMALDA SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore,

domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR presso la cancelleria della CORTE

DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’Avvocato FABIO PACE con

studio in MILANO C.SO PORTA ROMANA 89/B (avviso postale ex art.

135) giusta delega a margine;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE UFFICIO DI MILANO (OMISSIS);

– intimata –

e contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– resistente con atto di costituzione –

avverso la sentenza n. 36/2009 della COMM. TRIB. REG. di MILANO,

depositata il 22/04/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

17/05/2016 dal Consigliere Dott. LAURA TRICOMI;

udito per il ricorrente l’Avvocato PACE che ha chiesto

l’accoglimento;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CUOMO Luigi, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. Nel corso di una verifica fiscale eseguita presso la società “Elettroimpianti SRL in liquidazione” veniva rinvenuta la fattura n. (OMISSIS), emessa a favore della società “Emalda SRL” e relativa alla vendita di materiale elettrico ed all’effettuazione di lavori per il complessivo importo di Euro 250.481,56, oltre IVA. Poichè la società Elettroimpianti era stata messa il liquidazione dal 02.04.2001 e la fattura risultava emessa in data successiva, l’Agenzia delle entrate riteneva la fattura relativa ad operazione inesistente e provvedeva a rettificare la dichiarazione IVA della società Emalda, per indebita detrazione della conseguente IVA, con avviso di accertamento n. (OMISSIS) relativo all’anno di imposta 2001.

2. La sentenza di primo grado, favorevole alla contribuente, era riformata in appello.

Con la sentenza n. 36/18/09, depositata il 22.04.2009 e non notificata, la CTR dichiarava legittimo l’accertamento impugnato, osservando che gli elementi di prova presuntiva offerti dall’Ufficio, tra i quali la mancata disponibilità dei beni indicati nella fattura e del personale per l’esecuzione dei lavori da parte della cedente, prestatrice di servizi, erano sufficienti a determinare l’inversione dell’onere della prova e che le giustificazioni fornite dalla contribeunte non erano tali da contrastare le risultanze del verbale.

3. La società propone ricorso per cassazione fondato su nove motivi e corredato da memoria ex art. 378 c.p.c.. L’intimata Agenzia non svolge difese.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.1. Con il primo motivo si denuncia la nullità della notificazione dell’appello e della sentenza impugnata per violazione degli artt. 141, 156, 160 e 330 c.p.c., nonchè per violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 1, 16 e 17 (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4), sintetizzato nel seguente quesito “… se (…) sussista nullità dell’atto di appello e della conseguente sentenza resa dal giudice di appello, allorchè l’Ufficio abbia notificato l’appello in luogo diverso dal domicilio eletto dal contribuente appellato e la sentenza del giudice del gravame abbia omesso di rilevare la nullità della notifica dell’atto introduttivo del giudizio e conseguentemente non abbia ordinato la rinnovazione di suddetta notifica”.

1.2. Con il secondo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione delle medesime norme (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), sintetizzato nel seguente quesito “… se (…) sia nulla e non già valida, come erroneamente ritenuto dalla sentenza della CTR (…), la notifica del ricorso in appello effettuata presso la sede del contribuente anzichè presso lo studio dei difensori e domiciliatari del contribuente ove era stato eletto il domicilio per il giudizio di primo grado”.

1.3. Con il terzo motivo si denuncia la violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 16 e 17 (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), sintetizzando il seguente quesito “… se (…) sia nulla e non già valida, come erroneamente ritenuto dalla CTR (..) la notifica del ricorso in appello effettuata presso la sede del contribuente sul presupposto erroneo della impossibilità di effettuarla preso lo studio del difensore ossia presso il domicilio ritualmente eletto da parte del ricorrente per il giudizio di primo grado”.

1.4. Con riferimento a tutti questi motivi, la ricorrente si duole del fatto che, la mancata notifica regolare dell’atto di appello non le aveva consentito di svolgere le proprie difese, essendo rimasta assente del giudizio di secondo grado.

1.5. Nello svolgere i motivi sopra riportati, la contribuente ricorda di avere eletto domicilio, con il ricorso introduttivo, presso lo studio dei dottori C.A.A., B. A. e G.G. in (OMISSIS) e che, come risultava dal fascicolo d’ufficio, l’atto di appello era stato notitificato a mezzo del servizio postale presso il domicilio eletto in data 30 maggio 2008 e 12 giugno 2008 con esito negativo in quanto Poste italiane aveva dichiarato di non avere eseguito la consegna dell’atto, motivando il mancato recapito con il trasferimento del destinatario; riferisce quindi che dal fascicolo d’ufficio si evinceva anche l’esecuzione di una notifica a mezzo posta presso la sede della società.

Quindi, la ricorrente in merito alle prime notifiche eseguite presso il domiciliatario e riportanti la attestazione dell’Ufficiale postale “trasferito”, sostiene che, al contrario il difensore domiciliatario non era “trasferito”, senza tuttavia fornire alcuna documentazione sul punto; in merito alla notifica eseguita presso la sede sociale ne lamenta in modo imprecisato l’esecuzione a mani di un soggetto – a suo dire – non meglio identificato quanto alla qualifica rispetto alla Emalda.

1.6. I tre motivi sono connessi, possono essere trattati congiuntamente e vanno dichiarati inammissibili.

1.7. Invero la contribuente li fonda su una circostanza di fatto – la mancata notifica dell’atto di appello presso il difensore domiciliatario – che non trova alcun riscontro nella sentenza impugnata, ed anzi appare implicitamente escluso dalla ritenuta procedibilità dell’atto di appello, e che tale non è nemmeno nella prospettazione della ricorrente, in quanto è iuttosto il frutto di una personale valutazione giuridica in merito all’attività compiuta dall’Ufficiale postale notificatore e trasfusa nella dicitura “trasferito”.

Orbene, poichè la “mancata notifica dell’atto di appello presso il domiciliatario” costituisce il presupposto delle doglianze e non può essere equiparato ad un fatto, conseguendo necessariamente ad una valutazione dell’attività compiuta dell’Ufficiale postale presso la sede del domiciliatario, la stessa avrebbe dovuto costituire il preliminare oggetto di una doglianza specifica, considerata la propedeutica connessione tra l’esito della notifica dell’atto di appello presso il domiciliatario e la successiva notifica eseguita presso la sede legale.

Ne consegue che i motivi appaiono inammissibili perchè privi di decisività, in quanto centrati solo l’ultima notifica eseguita presso la sede sociale e inidonei a censurare l’intera attività notificatoria eseguita dall’Ufficiale postale e la valutazione compiuta sulla stessa, anche implicitamente, dalla Commissione Regionale.

1.8. Tutti i motivi risultano altresì carenti sul piano dell’autosufficienza perchè manca la integrale trascrizione delle relate di notifica.

2.1. Con il quarto motivo si denuncia la nullità della sentenza per omessa pronuncia relativamente alle inammissibilità dell’appello per omessa impugnazione di un capo autonomo della decisione e conseguente violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4). Sostiene la ricorrente che la CTR avrebbe dovuto considerare che la Agenzia non aveva impugnato il capo della decisione di primo grado che aveva espunto, perchè tardivi, i documenti prodotti dalla Amministrazione e dichiarare inammissibile l’appello.

2.2. Con il quinto motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c. e del D.Lgs. n. 549 del 1992, art. 49 (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), per avere posto la CTR a base della decisione la documentazione prodotta tardivamente dall’Ufficio ed espunta in primo grado con pronuncia sul punto non appellata e, quindi, divenuta definitiva.

2.3. Con il sesto motivo si denuncia la violazione falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 24, 32, 34 e 58 (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), per avere utilizzato la CTR per la sua decisione i documenti prodotti dall’Agenzia in primo grado in violazione del termine di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 32.

2.4. I motivi quarto, quinto e sesto possono essere trattati congiuntamente per connessione, sono inammissibili e vanno respinti.

2.5. Osserva la Corte che la tardiva produzione di documenti in primo grado, quand’anche oggetto di espressa declaratoria di inutilizzabilità ed espunzione dal primo giudice, non esclude che i medesimi documenti possano essere tempestivamente prodotti in secondo grado ed utilizzati, secondo quanto previsto dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 56, comma 2, che detta “E’ fatta salva la facoltà delle parti di produrre nuovi documenti”. Ne consegue che i motivi in esame risultano privi di decisività rispetto alla statuizione assunta dalla CTR e vanno dichiarati inammissibili.

3.1. Con il settimo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., comma, art. 2727 c.c. e art. 2729 c.c., comma 1 e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7 (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) per avere erroneamente ritenuto la CTR che l’Ufficio avesse provato i fatti costitutivi della pretesa erariale sulla base degli indizi.

3.2. Con l’ottavo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54 (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), per avere erroneamente ritenuto la CTR che l’Ufficio aveva legittimamente fondato la propria pretesa su indizi che in realtà erano privi di valenza giuridica.

3.3. Con il nono motivo si denuncia la insufficiente motivazione su un punto decisivo e controverso per il giudizio, individuato nella sussistenza di prove idonee a fondare la pretesa erariale.

3.4. I motivi settimo, ottavo e nono sono infondati e possono essere trattati congiuntamente per connessione.

3.5. Osserva la Corte che, qualora l’Amministrazione finanziaria contesti al contribuente l’indebita detrazione di fatture ai fini IVA ed IRPEG, in quanto relative ad operazioni oggettivamente inesistenti, come nel caso, spetta all’Ufficio fornire la prova che l’operazione commerciale, oggetto della fattura, non è mai stata posta in essere, ovvero non è stata posta in essere tra i soggetti indicati nella fattura, indicando gli elementi anche indiziari sui quali si fonda la contestazione anche in merito alla conoscenza ovvero alla conoscibilità. della fittizietà delle operazioni da parte del cessionario/committente che richiede la detrazione, mentre è onere del contribuente dimostrare la fonte legittima della detrazione o del costo altrimenti indeducibili e la sua mancanza di consapevolezza di partecipare ad un’operazione fraudolenta, non essendo sufficiente, a tal fine, la regolarità formale delle scritture o le evidenze contabili dei pagamenti, in quanto si tratta di dati e circostanze facilmente falsificabili (cfr. Cass. sent. n. 428/2015, n. 28683/2015, n. 12802/2011).

3.6. Ciò premesso, non può revocarsi in dubbio che l’Amministrazione possa fornire la prova anche mediante presunzioni, come espressamente prevede, per l’IVA, il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 2 (analoga previsione è contenuta, per le imposte dirette, nel D.P.R. n. 917 del 1986, art. 39, comma 1, lett. d), e mediante elementi indiziari (cfr. Cass. 21953/07; Cass. 9108/12;

15741/12, in motivazione; 23560/12; 27718/13; 20059/2014; nello stesso senso C. Giust. 6.7.06, C- 439/04, C. Giust., 21.2.06, C-

255/02; C. Giust. 21.6.12, C -80/11; C. Giust. 6.12.12, C- 285/11; C. Giust. 31.1.13, C-642/11).

3.7. Nel caso in esame la CTR ha dato corretta applicazione a detti principi. Invero il giudice tributario di merito, investito della controversia avente ad oggetto l’atto impositivo, in applicazione dei predetti principi, avrebbe dovuto valutare, con giudizio di fatto censurabile in cassazione solo per vizi attinenti alla congruità ed alla coerenza logica della motivazione, la sussistenza degli indizi motivanti l’atto medesimo, esaminandoli sia singolarmente sia nel loro complesso, ed esponendo adeguatamente l’esito di tale giudizio nella motivazione della sentenza, con valutazione non censurabile in sede di legittimità ove sorretta da motivazione adeguata e logicamente non contraddittoria (v. tra le altre Cass. n. 656/2014, 14068/2014) e, successivamente, avrebbe dovuto valutare gli elementi probatori a discarico offerti dalla contribuente.

3.8. Tanto premesso, dalla sentenza impugnata risulta che il giudice di appello ha proceduto in detti sensi, affermando che gli indizi forniti dalla Amministrazione, e cioè la circostanza che la società emittente la fattura versava all’epoca in liquidazione e non disponeva della merce fatturata, nè del personale da adibire alla prestazione, erano idonei a sostenere la contestazione di fittizietà dell’operazione. In proposito va rimarcato che, secondo la ormai granitica giurisprudenza di questo giudice di legittimità in materia di prova presuntiva, spetta al giudice di merito la valutazione della rispondenza degli elementi indiziali ai requisiti di legge, con apprezzamento di fatto che, ove adeguatamente motivato, sfugge al sindacato di legittimità, dovendosi tuttavia rilevare che la censura per vizio di motivazione non può limitarsi ad affermare un convincimento diverso da quello espresso dal giudice di merito, ma deve fare emergere l’assoluta illogicità e contraddittorietà del ragionamento decisorio (v. tra numerose altre Cass. n. 8023 del 2009).

3.9. Nel caso in esame, la Commissione non solo ha valutato positivamente gli indizi offerti dall’Amministrazione, idonei a determinare l’inversione dell’onere della prova a carico della contribuente, ma ha anche escluso che la giustificazione fornita dalla contribuente stessa nel corso del contraddittorio endoprocedimentale, circa l’esistenza di un rapporto debitorio tra una società acquisita dall’Emalda e la ditta emittente la fattura, ritenuta peraltro generica, valesse a contrastare le risultanze del verbale di constatazione.

3.10. Quanto alla censura motivazionale, la stessa si limita solo a sollecitare una nuova valutazione degli indizi offerti dall’Amministrazione, conforme alle sue aspettative, trascurando del tutto il complessivo percorso logico giuridico seguito dalla Commissione anche con riguardo alla prove a discarico offerte dalla contribuente.

4.1. In conclusione il ricorso va rigettato su tutti i motivi, inammissibili i motivi dal primo al sesto ed infondati i motivi settimo, ottavo e nono.

4.2. Non si provvede alla statuizione sulle spese di giudizio in mancanza di attività difensive dell’intimata.

PQM

LA CORTE DI CASSAZIONE – rigetta il ricorso su tutti i motivi, inammissibili i motivi dal primo al sesto ed infondati i motivi settimo, ottavo e nono.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 17 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 17 giugno 2016