Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12528 del 21/05/2010

Cassazione civile sez. III, 21/05/2010, (ud. 04/03/2010, dep. 21/05/2010), n.12528

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SENESE Salvatore – Presidente –

Dott. PETTI Giovanni Battista – Consigliere –

Dott. FINOCCHIARO Mario – Consigliere –

Dott. CHIARINI Maria Margherita – rel. Consigliere –

Dott. D’AMICO Paolo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

ANXURTEL S.R.L. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante

pro tempore Sig. R.S., elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA ANGELO SECCHI 9, presso lo studio dell’avvocato VENTURA FABIO

MASSIMO, rappresentata e difesa dall’avvocato ALESCI VINCENZO;

– ricorrente –

e contro

A.G. (OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 20/2005 della SEDE DISTACCATA DI TRIBUNALE di

TERRACINA, emessa il 10/01/2005, depositata il 10/01/2005 R.G.N.

251/04;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

04/03/2010 dal Consigliere Dott. CHIARINI Maria Margherita;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SGROI Carmelo che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La s.r.l. Anxurtel otteneva decreto ingiuntivo nei confronti di A.G. per il pagamento di Euro 1.294,03, oltre accessori sulla base di fatture emesse per il corrispettivo dovuto per l’abbonamento a due utenze telefoniche fruite dall’ingiunta per effetto del contratto del gennaio del 1999. Il giudice di Pace accoglieva l’opposizione di costei e revocava il decreto ingiuntivo.

Il Tribunale di Latina, Sezione Staccata di Terracina, con sentenza del 10 gennaio 2005 rigettava l’appello della Anxurtel sulle seguenti considerazioni: 1) la procura alle liti era stata rilasciata dall’ A. in calce alla copia notificata del decreto opposto e, pur mancando di data, essendo contemplata nell’atto di opposizione, era da ritenere rilasciata o prima o coevamente ad essa; inoltre depositata in giudizio, non vi era stata contestazione alcuna; 2) le fatture, documento sufficiente per ottenere il decreto ingiuntivo, non lo erano nel giudizio di opposizione per provare il credito vantato; 3) i tabulati prodotti, privi di elementi conoscitivi della loro formazione, erano apparentemente relativi ad utenze TIM, mentre alla lettera del 19 marzo 2001 proveniente dalla A. non poteva riconoscersi natura di ricognizione di debito perche’ con essa la predetta contestava l’ammontare richiesto e vantava un credito nei confronti della Anxurtel, a cui contestava altresi’ la violazione del divieto di cessione del contratto che la lega alla Tim; 3) la Anxurtel doveva impegnarsi a promuovere contratti per conto della Tim e quindi il perfezionamento di esso era tra questa ed i singoli utenti, con espresso divieto di rivendita del traffico radiomobile, e percio’ la Anxurtel non poteva fatturare nessun importo; 4) le schede in atti erano di utenze TIM e mentre i contratti riguardavano il traffico telefonico, le fatture si riferivano a canoni di noleggio ed assistenza telefoni cellulari.

Ricorre per Cassazione la s.r.l. Anxurtel. L’intimata non ha svolto attivita’ difensiva.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Con il primo motivo la ricorrente deduce: “Violazione e falsa applicazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 degli artt. 83, 113, 115, 116, 156 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c. per nullita’ della procura alle liti e conseguente passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo, nonche’ violazione dell’art. 132 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione sul punto decisivo della controversia”.

La mancanza di data della procura apposta in calce al decreto ingiuntivo opposto non consente di risalire alla data del conferimento della medesima e infatti potrebbe esser stata rilasciata anche dopo l’opposizione che percio’ sarebbe stata proposta in assenza di potere del difensore. Quindi la procura e’ nulla e conseguentemente e’ nullo il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo. Ne consegue che la ricostruzione del giudice di appello in base alla quale la procura e’ stata concessa prima dell’opposizione e’ contraddittoria, illogica ed artificiosa e non spetta al giudice di merito presumere prove che la parte ha l’onere di fornire. Comunque la prova di tempestivita’ della procura deve provenire dall’atto medesimo e non da elementi estrinseci, ne’ la mancanza di tempestivita’ dell’eccezione puo’ rilevare perche’ il difetto di ius postulandi e’ rilevabile d’ufficio.

Il motivo e’ infondato.

Il giudice di appello ha infatti correttamente applicato il principio secondo il quale e’ valida la procura al difensore rilasciata dall’opponente a decreto ingiuntivo in calce a tale provvedimento notificatogli stante l’equiparabilita’ del ricorso agli altri atti introduttivi del giudizio, secondo un’interpretazione estensiva dell’art. 83 c.p.c., comma 3 depositato all’atto della costituzione in giudizio dell’opponente, si’ da poterne ritenere, implicitamente, l’anteriorita’ rispetto a tale momento (art. 125 c.p.c., comma 2) (Cass. 1306/1997).

2.- Con il secondo motivo la ricorrente deduce: “Violazione e falsa applicazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 degli artt. 2697, 2702 c.c. e degli artt. 112, 113, 115, 116 c.p.c., in relazione alla sufficienza della prova del credito azionate con lo stesso anche nel giudizio di cognizione, nonche’ violazione dell’art. 132 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione sul punto decisivo della controversia”.

Oltre alle fatture, la Anxurtel aveva depositato il contratto con la A. del gennaio 1999 da cui risultava che questa fruiva di due utenze telefoniche, che le venivano consegnate come dalla stessa dichiarato, obbligandosi al corrispondente canone annuale in abbonamento fisso e al pagamento dell’importo variabile in corrispondenza del traffico telefonico. L’opponente non aveva contestato la lettera del febbraio 2000 di sollecito del pagamento, ma aveva eccepito un credito, mai provato in corso di causa, e quindi il debito era riconosciuto. Le fatture erano corroborate dai tabulati, non disconosciuti, del traffico telefonico, dalle scritture contabili e da detta lettera. La Anxurtel non effettuava rivendita di traffico radiomobile, ma offriva le proprie linee in locazione ed il traffico lo pagava alla Tim e sulla base di esso la Anxurtel presentava le fatture agli utenti.

Il motivo, volto a sollecitare una nuova e diversa valutazione delle prove – in base alle quali il giudice di merito, con motivazione congrua ed esauriente, ha escluso che il traffico telefonico di utenze TIM possa esser pagato alla Anxurtel – e’ inammissibile: la documentazione, che dovrebbe suffragare i vizi denunciati e’ registrata, per stralci, in modo incompleto.

3.- Con il terzo motivo la medesima deduce: “Violazione e falsa applicazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 degli artt. 156, 648 c.p.c. per nullita’ dell’ordinanza 2034/02 di rigetto della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo richiesta dalla parte opposta per vizi formali del provvedimento, nonche’ violazione degli artt. 112, 132, 134 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 per assoluta omessa motivazione sul punto”.

L’ordinanza di rigetto della provvisoria esecuzione richiesta e’ priva di data del provvedimento, di pubblicazione con sottoscrizione del cancelliere, di avviso del deposito del provvedimento ed inoltre l’opposizione non era fondata su prova scritta che poteva giustificare detto rigetto.

Il motivo e’ inammissibile per carenza di interesse. La sentenza di revoca del decreto ingiuntivo rende superfluo qualsiasi vizio formale del provvedimento di rigetto della provvisoria esecuzione di esso, in ogni caso privo di natura decisoria e percio’ non impugnabile.

Segue il rigetto del ricorso.

4.- Non si deve provvedere sulle spese non avendo l’intimato svolto attivita’ difensiva.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso.

Cosi’ deciso in Roma, il 4 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 21 maggio 2010