Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1250 del 19/01/2018


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Cassazione civile, sez. III, 19/01/2018, (ud. 27/06/2017, dep.19/01/2018),  n. 1250

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Nel 1998 F.M. convenne dinanzi al Tribunale di Messina il proprio nipote ex fratre G.F., esponendo che:

(-) aveva acquistato con denaro proprio titoli di Stato (BOT) per un controvalore di 40 milioni di Lire;

(-) questi titoli erano “cointestati” a sè ed al proprio fratello, F.G.;

(-) nell’aprile del 1989 il proprio nipote G.G., all’insaputa della zia, si era fatto consegnare da F.G. “la somma di Lire 40.000.000 prelevandola dai suddetti fondi”;

(-) a maggio del 1990, aveva venduto al medesimo G.F. un garage, per il prezzo di 40 milioni di Lire, che non venne mai pagato;

(-) G.F. le aveva assicurato che sia il denaro ricavato dalla vendita dei BOT, sia il prezzo impagato della vendita del garage, sarebbero stati da lui investiti per ricavarne un lucro finanziario, che le sarebbe stato versato;

(-) G.F. tuttavia non restituì mai nè i BOT, nè l’eventuale ricavato della loro vendita, nè il ricavato della vendita del garage, nè alcun importo a titolo di interessi.

Chiese pertanto la condanna del convenuto alla restituzione delle somme suddette, maggiorate degli accessori. Soggiunse che i fatti sopra riassunti erano stati ammessi personalmente dal convenuto, nel corso di una conversazione privata da lei registrata su una audiocassetta, che produsse in giudizio.

2. Dopo dieci anni di processo, con sentenza 3 aprile 2008 n. 647, il Tribunale di Messina rigettò la domanda, ritenendo che:

(-) la registrazione audio di un colloquio fra la zia e il nipote, depositata dall’attrice, fosse inutilizzabile perchè “disconosciuta” dal convenuto;

(-) le prove testimoniali raccolte non fossero sufficienti a dimostrare la fondatezza della pretesa attorea.

3. La Corte d’appello di Messina, adita dalla parte soccombente, con sentenza 10 febbraio 2015 n. 74, rigettò il gravame.

Per quanto in questa sede ancora rileva, ritenne la Corte d’appello:

(-) quanto alla fonoregistrazione, che essa era utilizzabile, ma costituiva un mero indizio, e mancavano nella specie altri elementi indiziari che ne dimostrassero “la conformità all’originale”;

(-) quanto alle prove testimoniali, che tutti i testimoni interrogati avevano reso dichiarazioni generiche, oppure avevano riferito di fatti ad essi riferiti dalla stessa attrice, e dunque si trattava di testimonianze de relato prive di efficacia probatoria.

4. La sentenza d’appello è stata impugnata per cassazione da F.M., con ricorso fondato su sette motivi.

Ha resistito G.F. con controricorso illustrato da memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo di ricorso.

1.1. Col primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta che la sentenza impugnata sarebbe affetta sia da un vizio di violazione di legge, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 (si lamenta, in particolare, la violazione dell’art. 112 c.p.c.); sia dal un vizio di nullità processuale, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4.

Deduce, al riguardo, che la Corte d’appello avrebbe pronunciato una sentenza erronea perchè “ha formulato la sua valutazione in diritto richiamando norme inapplicabili alla fattispecie in esame”, ovvero “gli artt. 2712 e 2714 c.p.c.”.

1.2. Il motivo è inammissibile innanzitutto per la totale mancanza di una qualsivoglia illustrazione.

In secondo luogo esso rasenta la temerarietà, laddove pretende che una sentenza debba essere cassata sul perchè nella motivazione di essa sia trascritto in modo impreciso il riferimento normativo posto a base della decisione (“c.p.c.”, invece che “c.c.”).

In virtù del principio jura novit curia, infatti, quel che rileva ai fini della cassazione della sentenza impugnata è l’erroneità di essa, non la inesattezza formale del riferimento normativo richiamato dal giudice d’appello.

2. Il secondo ed il terzo motivo.

2.1. Il secondo ed il terzo motivo del ricorso possono essere esaminati congiuntamente, perchè pongono questioni strettamente connesse.

Con tutti e due questi motivi la ricorrente lamenta che la sentenza impugnata sarebbe affetta da un vizio di violazione di legge, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3. E’ denunciata, in particolare, la violazione dell’art. 2712 c.c..

Col secondo motivo, più in particolare, la ricorrente lamenta che la Corte d’appello avrebbe erroneamente ritenuto che il convenuto G.F. avesse tempestivamente contestato la veridicità della fonoregistrazione depositata dall’attrice con l’atto di citazione.

Spiega che secondo la Corte d’appello tale contestazione sarebbe avvenuta nella prima difesa successiva al deposito della relazione di consulenza tecnica d’ufficio, disposta dal Tribunale per accertare il contenuto della fonoregistrazione. Tuttavia la Corte d’appello non si sarebbe avveduta che la contestazione suddetta non era affatto avvenuta nella prima udienza successiva al deposito della c.t.u. (svoltasi 1 aprile 2003), ma era avvenuta dopo tre udienze

Col terzo motivo, poi, la ricorrente lamenta sotto altro profilo la violazione dell’art. 2712 c.c., deducendo che comunque, anche a ritenere tempestive le difese del convenuto, queste non avevano riguardato l’autenticità dei contenuti dell’audiocassetta, ma solo la legittimità della sua utilizzazione. Nella comparsa di costituzione e risposta, infatti, il convenuto non aveva formulato alcuna contestazione nè in merito alla storicità del colloquio avuto con la zia e registrato sull’audiocassetta da questa depositata; nè sulla verità dei fatti risultanti da quel colloquio; si era limitato a contestare la legittimità in iure di una registrazione avvenuta all’insaputa dell’interlocutore.

2.2. Il controricorrente ha eccepito l’inammissibilità del secondo e del terzo motivo di ricorso sotto due profili:

(a) sia perchè riguarderebbero un apprezzamento di fatto, riservato al giudice di merito;

(b) sia perchè la questione della tempestività o meno del disconoscimento dell’autenticità dell’audiocassetta, ex art. 2712 c.c., sollevata in primo grado e ritenuta infondata dal Tribunale, non venne riproposta in grado di appello, sicchè non potrebbe essere prospettata in questa sede.

2.3. La prima delle sopra trascritte eccezioni di inammissibilità è infondata.

Stabilire se una eccezione sia stata sollevata tempestivamente o tardivamente, e di conseguenza se il giudice di merito abbia errato nell’esaminarla o nel non esaminarla, è questione che riguarda un error in procedendo, rispetto al quale questa Corte ha il potere di ricostruire ed accertare i fatti, intesi quali “fatti processuali” (come ormai risolutivamente stabilito dalle Sezioni Unite di questa Corte, con la nota decisione pronunciata da Sez. U, Sentenza n. 8077 del 22/05/2012).

2.3. Anche la seconda delle sopra trascritte eccezioni di inammissibilità è infondata, per due indipendenti ragioni.

2.3.1. La prima ragione è che nella sentenza impugnata la Corte d’appello, a pag. 4, terzo capoverso, ha affrontato il problema della tempestività della contestazione, da parte del convenuto, dei contenuti dell’audiocassetta depositata dall’attrice, e l’ha deciso ritenendo quella contestazione tempestiva, perchè avvenuta “nel primo atto utile successivo al deposito della c.t.u., avvenuto il 1.4.2003”.

Pertanto, anche ad ammettere che la questione della tempestività dell’eccezione non fu sollevata con l’atto d’appello, resta il fatto che su di essa la Corte d’appello s’è comunque pronunciata.

Ne consegue che la statuizione sopra trascritta, si vera sunt exposita, sarebbe stata pronunciata ultra petita, e pertanto una volta impugnata per cassazione la suddetta statuizione da parte di F.M., G.F. avrebbe dovuto proporre ricorso incidentale per censurare l’errore di ultrapetizione commesso dalla Corte d’appello, in virtù del principio di conversione delle nullità in motivi di gravame.

2.3.2. La seconda ed indipendente ragione di infondatezza dell’eccezione d’inammissibilità è che nell’atto d’appello, nell’ultimo capoverso del quinto foglio (le pagine non sono numerate) e nel primo capoverso del successivo sesto foglio, la difesa di F.M. dedusse che nella comparsa di costituzione e risposta in primo grado, depositata l’8 giugno 1998, “il convenuto non contestò alcunchè, se non la richiesta di prova testimoniale”; e soggiunse che anche il nuovo procuratore del convenuto, nella memoria di costituzione depositata il 10 novembre 2005, si limitò a “riportarsi a quanto dedotto eccepito dal precedente procuratore”.

Non corrisponde, dunque, a verità quanto eccepito dal controricorrente circa la mancata riproposizione in appello del tema della tempestività dell’eccezione di cui all’art. 2712 c.c., in quanto le deduzioni sopra trascritte erano più che sufficienti ad investire la Corte d’appello del problema della tempestività della contestazione, da parte del convenuto, dei contenuti dell’audiocassetta.

2.4. Nel merito, ambedue le censure prospettate dalla ricorrente col secondo e col terzo motivo di ricorso sono fondate.

E’ incontroverso che la consulenza tecnica d’ufficio, disposta dal Tribunale al fine di ricostruire il contenuto della audioregistrazione prodotta dall’attrice, venne depositata il 31 gennaio 2003.

La difesa di G.F., che nel costituirsi in giudizio nulla aveva osservato in merito alla attribuibilità al proprio assistito della voce registrata su quella audiocassetta, nella prima udienza successiva al deposito della c.t.u. (1 aprile 2003) nulla continuò ad osservare.

Dopo di che, sopravvenuto il decesso dell’avvocato Nino Muscolino, difensore del convenuto, ed interrotto il processo, dopo la riassunzione il nuovo difensore di G.F., avvocato Gualtiero Cannavò, si costituì con una comparsa datata 10 novembre 2005, nella quale rilevò “l’inutilizzabilità della predetta cassetta anche dal punto di vista fonico, assolutamente inattendibile come specificato dallo stesso c.t.u.”. Nel primo grado di giudizio, pertanto, non vi fu una tempestiva contestazione dell’autenticità della registrazione, nè della attribuibilità al convenuto della voce ivi incisa.

2.5. Il difetto di tempestiva contestazione avrebbe dovuto indurre il giudice di merito a considerare corrispondenti a verità i fatti rappresentati dall’audiocassetta, secondo la previsione dell’art. 2712 c.c..

Questa Corte infatti, occupandosi di un caso analogo, ha già stabilito che la registrazione su nastro magnetico di una conversazione può costituire fonte di prova, ex art. 2712 c.c., se colui contro il quale la registrazione è prodotta non contesti che la conversazione sia realmente avvenuta, nè che abbia avuto il tenore risultante dal nastro, e sempre che almeno uno dei soggetti, tra cui la conversazione si svolge, sia parte in causa (così Sez. 6- 3, Ordinanza n. 5259 del 01/03/2017).

E va da sè che la contestazione della veridicità della registrazione non può che avvenire nel rispetto delle preclusioni processuali dettate dagli artt. 167 e 183 c.p.c..

Ne consegue che erroneamente la Corte d’appello ha ritenuto tempestiva la contestazione, da parte di G.F., della autenticità dell’audiocassetta prodotta dall’attrice.

2.5.1. Le conclusioni che precedono non sono infirmate da quanto dedotto da G.F. a pagina sette, secondo capoverso, del proprio controricorso, ovvero che nelle prime due udienze successive al deposito della c.t.u., essendo ammalato il proprio avvocato Nino Muscolino, egli si era trovato nell’impossibilità di contestare la consulenza tecnica d’ufficio.

In primo luogo, infatti, tale deduzione appare nuova. Se non lo fosse, sarebbe inammissibile, dal momento che sarebbe stato onere del controricorrente indicare se ed in quali termini dedusse, nei gradi di merito, l’esistenza di una causa di incolpevole decadenza.

In ogni caso la malattia del difensore non ha efficacia interruttiva del processo, e non essendo stata mai chiesta alcuna rimessione in termini, quella malattia non impedisce di ritenere tardiva la contestazione ex art. 2712 c.c., formulata dal convenuto.

2.6. Fondata è, altresì, la censura con cui la ricorrente lamenta che la Corte d’appello abbia ritenuto validamente formulata una contestazione che invece, per la sua genericità, doveva ritenersi mai formulata.

Questa Corte ha già in molte occasioni affermato che qualsiasi contestazione formulata dal convenuto debba essere puntuale ed analitica, e non limitarsi a formule di stile, clausole generiche, o ad un “mero disconoscimento”.

Così è per la contestazione, da parte del convenuto, dei fatti costitutivi della pretesa attorea (ex multis, Sez. 3, Sentenza n. 19896 del 06/10/2015); per la contestazione della conformità all’originale di un documento (Sez. 1, Sentenza n. 4912 del 27/02/2017; Sez. 3, Sentenza n. 7775 del 03/04/2014); per la contestazione dell’autenticità della propria sottoscrizione sul documento prodotto ex adverso (Sez. 3, Sentenza n. 12448 del 19/07/2012).

Non può fare eccezione, dunque, il disconoscimento della conformità delle registrazioni fonografiche “ai fatti ed alle cose rappresentate”, secondo la previsione dell’art. 2712 c.c.. Tale disconoscimento, come già affermato da questa Corte, “deve essere chiaro, circostanziato ed esplicito, dovendosi concretizzare nell’allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta” (Sez. L, Sentenza n. 17526 del 02/09/2016); ed in applicazione di tale principio questa Corte ha già affermato, ad esempio, che la mera contestazione dell’ora e del luogo in cui una ripresa audiovisiva sia stata effettuata “non è idoneo, alla stregua dell’art. 2712 c.c., a contestare la relazione di identità tra la realtà riprodotta e quella fattuale”, e di conseguenza “consente l’utilizzabilità del filmato ai fini della decisione” (Sez. L, Sentenza n. 18507 del 21/09/2016).

2.7. Nel caso di registrazione fonografica, il “fatto” rappresentato è la voce umana, e la sua appartenenza ad un individuo piuttosto che ad un altro.

G.F. ha inteso contestare la conformità al vero di tale fatto (come s’è detto, per la prima volta con la memoria depositata il 10.11.2015) con le seguenti parole: “l’odierno difensore rileva (…) l’inutilizzabilità della predetta cassetta anche dal punto di vista fonico, assolutamente inattendibile come specificato dallo stesso c.t.u.”.

Quella appena trascritta non è affatto una contestazione specifica: non vi si spiega perchè l’audiocassetta sarebbe inattendibile; non vi si dice quali “altri” punti di vista, oltre quello fonico, la rendevano inattendibile; non si espone quali elementi ne paleserebbero la falsità.

Una contestazione così generica doveva ritenersi come mai formulata, ed erroneamente pertanto la Corte d’appello ritenne il contrario.

3. Il quarto, il quinto ed il sesto motivo di ricorso.

3.1. Il quarto, il quinto ed il sesto motivo di ricorso (gli ultimi due indicati per evidente lapsus calami come 6^ e 7^ motivo: v. pag. 35 e 38 del ricorso) possono esaminarsi congiuntamente.

Vi si sostiene che la Corte d’appello avrebbe erroneamente ritenuto insufficienti le deposizioni testimoniali raccolte in primo grado. L’errore sarebbe consistito nel considerare prive di qualsiasi rilievo le testimonianze de relato, e nel valutare singolarmente, invece che globalmente, gli elementi indiziari comunque desumibili dalle testimonianze.

3.2. Tutte e tre i motivi sono manifestamente inammissibili, in quanto censurano la valutazione delle prove.

Nè può qui esaminarsi il lamentato “vizio di motivazione”, dal momento che la possibilità di ricorrere per cassazione adducendo il vizio di “insufficiente e contraddittoria motivazione”, un tempo consentita dal vecchio testo dell’art. 360 c.p.c., n. 5, è stata eliminata dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, comma 1, lett. (b), (conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134).

Un vizio di motivazione può essere oggi dedotto come motivo di ricorso per cassazione solo in due casi: quando la motivazione manchi del tutto, ovvero quando sia assolutamente incomprensibile, i apodittica e nessuna di tali ipotesi ricorre nel presente giudizio.

Va da sè che il giudice del rinvio, in conseguenza della qui affermata non contestazione della autenticità e della riferibilità al convenuto dei contenuti dell’audiocassetta, dovrà procedere a rivalutare anche alla luce di essa il restante materiale probatorio.

4. Il settimo motivo di ricorso.

4.1. Col settimo motivo di ricorso (indicato col numero “8^”: v pag. 51 del ricorso) la ricorrente lamenta di essere stata condannata al pagamento delle spese di lite.

Il motivo resta assorbito dall’accoglimento del secondo e del terzo motivo di ricorso.

5. Le spese.

Le spese del presente grado di giudizio saranno liquidate dal giudice del rinvio.

PQM

la Corte di Cassazione:

(-) rigetta il primo, il quarto, il quinto, ed il sesto motivo di ricorso;

(-) accoglie il secondo ed il terzo motivo di ricorso; dichiara assorbito il settimo; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte d’appello di Messina, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 27 giugno 2017.

Depositato in Cancelleria il 19 gennaio 2018

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