Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12499 del 16/06/2016

Cassazione civile sez. VI, 16/06/2016, (ud. 26/05/2016, dep. 16/06/2016), n.12499

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE T

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. IACOBELLIS Marcello – Presidente –

Dott. CIGNA Mario – Consigliere –

Dott. IOFRIDA Giulia – rel. Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

Dott. SOLAINI Luca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 12368-2015 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, (OMISSIS), in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e

difende ope legis;

– ricorrente –

contro

D.S.P., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA MONTE

ZEBIO 30, presso lo studio dell’avvocato ANTONIO INZERILLO,

rappresentato e difeso dall’avvocato ANDREA MARICONDA giusta

procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 10101/44/2014 della COMMISSIONE TRIBUTARIA

REGIONALE della CAMPANIA del 09/10/2014, depositata il 20/11/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

26/05/2016 dal Consigliere Relatore Dott. GIULIA IOFRIDA.

Fatto

IN FATTO

L’Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, nei confronti di D.S.P. (che resiste con controricorso), avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Campania n. 10101/44/2014, depositata in data 20/11/2014, con la quale – in controversia concernente l’impugnazione di un avviso di accertamento emesso, per maggiore IRPEF ed addizionali comunali e regionali dovute, in relazione all’anno d’imposta 2007, a seguito di rettifica, per ricavi non contabilizzati, del reddito d’impresa della Auto One srl (ritenuta, dall’Ufficio erariale, una società organizzata come società di fatto, a ristretta base familiare, tra cinque soci, tra cui il D. S., socio palese della stessa, sino al 6 novembre 2007) e di rideterminazione del reddito da partecipazione dei soci, sulla base della presunzione di distribuzione degli utili occulti, – è stata confermata la decisione di primo grado, che aveva accolto il ricorso del contribuente.

In particolare, i giudici d’appello, nel respingere il gravame dell’Agenzia delle Entrate, hanno sostenuto che gli elementi indiziari offerti dall’Ufficio, al fine della prova della “partecipa.zione del contribuente ad una società di fatto denominata Auto One srl”, non rivestivano “il carattere di oggettività necessario per dimostrare l’esistenza di una società di fatto derivante dall’esercizio congiunto di un’attività economica esercitata in forma associata con terzi”.

A seguito di deposito di relazione ex art. 380 bis c.p.c., è stata fissata l’adunanza della Corte in camera di consiglio, con rituale comunicazione alle parti.

La ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

IN DIRITTO

1. L’Agenzia delle Entrate ricorrente lamenta, con il primo motivo, la nullità della sentenza, ex art. 360 c.p.c., n. 4, per non avere la C.T.R., in violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., compreso il thema decidendum, che non era quello di stabilire se il D.S. fosse socio della società (essendolo stato formalmente, prima della cessione della quota) ma di valutare la correttezza della presunzione di ripartizione del 20% tra i cinque soci del maggiore reddito accertato nei confronti della società.

Con il secondo ed il terzo motivo, la stessa ricorrente lamenta, ex art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione e falsa applicazione, rispettivamente, del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 38 e art. 2697 c.c., non avendo i giudici di appello correttamente vagliato i presupposti dell’accertamento, in quanto il D.S. non era un socio occulto della Auto One srl (fino al 6/11/2007) e quindi l’ulteriore esistenza di altri soci di fatto della società non incideva sulla sua posizione, e degli artt. 2247, 2697 e 2727 c.c., e non avendo gli stessi giudici correttamente applicato la disciplina sull’onere della prova spettante all’Amministrazione finanziaria in tema di esistenza di società di fatto, in mancanza di prova contraria offerta dal contribuente.

2. La prima censura è fondata.

Invero, la C.T.R. ha così descritto l’oggetto del contendere:

“l’Agenzia delle Entrate aveva provveduto ad emettere avvisi di accertamento nei confronti di tutti i soci riconosciuti quali soci della società di fatto Auto One srl; nel corso della verifica fiscale, era stata “acquisita documentazione extracontabile e dichiarazioni” a sostegno della tesi della “partecipazione ad una società di fatto”; per il D.S., poi, era stato accertato altresì che “lo stesso aveva ricoperto la carica di socio nonchè amministratore della società Auto One srl” fino ad un certo momento, avendo poi ceduto la propria quota nel corso dell’anno 2007.

Dagli stessi elementi ricavabili dal ricorso e dalla sentenza impugnata, si evince che la controversia verteva sull’esistenza di una gestione di fatto della srl Auto One (inizialmente costituita tra due soli soci, tra cui il D.S.).

Dunque, stante la qualità del D.S., nell’anno 2007, sino all’inizio di novembre, di socio palese della srl, a ristretta base familiare o sociale, la C.T.R. avrebbe dovuto verificare la legittimità della presunzione di distribuzione dei maggiori utili al suddetto socio, palese, sino ad un certi momento, e della sussistenza di un legame di fatto alla società, successivamente alla cessione delle quote.

3. I restanti motivi, da trattare congiuntamente in quanto connessi, sono pure fondati.

La C.T.R. ha affermato che, “pur emergendo dalla documentazione in atti un fumus in ordine alla possibile partecipazione del contribuente ad una società di fatto denominata Auto One srl”, gli elementi offerti dall’Ufficio, posti a base dell’avviso di accertamento, erano inidonei, non rivestendo il “carattere di oggettività necessario” a dimostrare “l’esistenza di una società di fatto derivante dall’eserczio congiunto di un’attività economica esercitata in forma associata con terzi”.

Ad avviso della C.T.R., l’Ufficio avrebbe dunque dovuto “approfondire” gli elementi contenuti nel verbale della Guardia di Finanza, “alfine di dimostrare” che l’attività svolta dal contribuente e dagli altri presunti soci di fatto fosse “e ettivamente da qualificare come esercì io congiunto di un’attività economica esercitata in forma associata con terzi”.

Ora, questa Corte (Cass. 27088/2008) ha chiarito che “in materia tributaria, perchè un’attività imprenditoriale possa qualificarsi come societaria sono necessari – oltre al requisito dell’apparenza del vincolo societario nei confronti di terzi, quale indice rivelatore della reale esistenza della società – gli elementi richiesti dall’art. 2247 cod. civ. per la sussistenza di una società di fatto, e cioè l’intenzionale esercizio in comune fra i soci di un’attività commerciale, anche occasionale, a scopo di lucro ed il conferimento a tal fine dei necessari beni e servizi”, precisando che detti elementi possono essere provati dall’Amministrazione “anche in via presuntiva” (cfr. anche Cass. 10695/97).

Nella specie, la Commissione ha addossato invece all’Amministrazione finanziaria l’onere di dare una prova piena della sussistenza degli elementi per configurare la società di fatto, essendo invece sufficiente l’allegazione di elementi indiziari in ordine alla sussistenza del legame di fatto tra soggetti unitariamente interessanti alla gestione dell’ente, attraverso l’esercizio in comune dell’attività economica, salva la prova contraria offerta dal contribuente.

La C.T.R. non si è pertanto conformata a tali principi di diritto.

4. Per tutto quanto sopra esposto, in accoglimento del ricorso, va cassata la sentenza impugnata, con rinvio alla C.T.R. della Campania per nuovo esame.

Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

PQM

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata, con rinvio, anche in ordine alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità, alla Commissione Tributaria Regionale della Campania in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 26 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 16 giugno 2016