Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12441 del 16/06/2016

Cassazione civile sez. lav., 16/06/2016, (ud. 16/03/2016, dep. 16/06/2016), n.12441

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 6682-2011 proposto da:

A.G., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in

ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 326, presso lo studio

dell’avvocato RENATO SCOGNAMIGLIO, che la rappresenta e difende

giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

ISTITUTO SUPERIORE SANITA’, C.F. (OMISSIS), in persona del legale

rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso AVVOCATURA

GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, ALLA VIA

DEI PORTOGHESI 12, ope legis;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2887/2009 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 09/03/2010 r.g.n. 6172/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

16/03/2016 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO;

udito l’Avvocato PORCELLI VINCENZO per delega Avvocato

SCOGNAMIGLIO RENATO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MATERA Marcello, che ha concluso per l’accoglimento dei ricorso per

quanto di ragione.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 – La Corte di Appello di Roma ha respinto l’appello di A. G. avverso la sentenza del locale Tribunale che aveva rigettato la domanda dalla stessa proposta nei confronti dell’Istituto Superiore di Sanità, volta ad ottenere l’accertamento del diritto ad essere assunta, ai sensi della L. n. 68 del 1999, art. 16, comma 2, con la qualifica di primo tecnologo e con decorrenza giuridica ed economica dal 1 febbraio 2005.

2 – La Corte territoriale ha premesso in fatto che la A., assunta dall’Istituto nell’anno 1981 con la qualifica di collaboratore tecnico, aveva partecipato al concorso per titoli ed esami bandito il 28.1.2001 per complessivi tre posti di primo tecnologo e si era classificata al nono posto della graduatoria di merito. Successivamente la stessa aveva richiesto l’applicazione in suo favore della quota di riserva prevista in favore delle persone fisiche disabili, ai sensi dell’art. 7, comma 2, della legge sopra richiamata, in quanto, all’esito delle procedure concorsuali, l’Istituto non aveva coperto l’unico posto riservato ai disabili, rendendosi in tal modo inadempiente all’obbligo previsto dalla L. n. 68 del 1999, art. 3, comma 1.

3 – In diritto la Corte ha osservato che l’appellante non poteva fondare la sua pretesa sul disposto dell’art. 7 della legge richiamata, in quanto al momento della partecipazione al concorso la stessa, già occupata presso l’Istituto, non era iscritta nell’elenco di cui all’art. 8, comma 2 della legge citata. Ha aggiunto che l’art. 16, comma 2, che consente alle pubbliche amministrazioni di assumere i disabili che abbiano conseguito l’idoneità nei concorsi pubblici anche se non versano in stato di disoccupazione ed oltre il limite dei posti ad essi riservati, riconosce una mera facoltà discrezionale e non un obbligo, sicchè la disposizione non fa sorgere alcun diritto soggettivo in capo all’invalido. Le pubbliche amministrazioni, infatti, possono assicurare il rispetto della quota di riserva anche attraverso la stipula delle convenzioni previste dalla L. n. 68 del 1999, art. 11, delle quali l’Istituto si era poi avvalso, come provato dalla documentazione prodotta dalla stessa A. nel corso del giudizio di appello.

4 – Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso A. G. sulla base di un unico motivo, illustrato da memoria ex art. 378 c.p.c.. L’Istituto Superiore della Sanità ha resistito con tempestivo controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1 – E’ infondata l’eccezione di inammissibilità della domanda, sollevata dalla difesa dell’Istituto Superiore di Sanità.

Invero la litispendenza postula la contemporanea pendenza di più processi relativi alla stessa causa presso uffici giudiziari diversi, ma appartenenti al medesimo ordine giudiziario. Qualora, invece, la medesima causa venga proposta contemporaneamente dinanzi al giudice ordinario ed a quello amministrativo, il concorso tra processi va risolto a mezzo di una pronuncia sulla giurisdizione e, in caso di decisioni contrastanti, con il rimedio previsto dall’art. 362 c.p.c. (Cass. 24.7.2013 n. 18024).

Va, poi, precisato che in questa sede la ricorrente fa valere il diritto soggettivo alla assunzione ai sensi della L. n. 68 del 1999, art. 16, comma 2 e pone a fondamento dell’azione la graduatoria approvata all’esito delle operazioni concorsuali, mentre nel giudizio promosso dinanzi al TAR la A. aveva chiesto l’annullamento di detto atto, assumendone la illegittimità perchè adottato in violazione delle quote di riserva.

2- Con l’unico motivo di ricorso la ricorrente denuncia “violazione o falsa applicazione della L. 12 marzo 1999, n. 68, art. 16, comma 2”.

Sottolinea l’erroneità dell’interpretazione della norma posta dalla Corte territoriale a fondamento del decisum ed evidenzia che, in realtà, la disposizione non attribuisce all’ente una mera facoltà discrezionale, ma lo obbliga ad attingere alle graduatorie concorsuali degli idonei, nelle quali siano collocate persone disabili, ogniqualvolta sussista la necessità di rispettare le quote di riserva stabilite dall’art. 3 della legge sopra richiamata.

Precisa al riguardo che le modalità di selezione previste dalla L. n. 68 del 1999, che rinvia anche al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, non possono essere ritenute equivalenti perchè, in un sistema fondato sul principio dell’accesso all’impiego a seguito di pubblico concorso, la chiamata diretta e la stipula delle convenzioni rivestono carattere residuale ed eccezionale, sicchè alle stesse si può fare ricorso solo qualora, all’esito delle operazioni concorsuali, non ci siano disabili dichiarati idonei. Ove ciò non si verifichi l’amministrazione ha l’obbligo di attingere alla graduatoria, senza che rilevi la assenza dello stato di disoccupazione.

3 – Il motivo è fondato.

La L. 12 marzo 1999, n. 68, finalizzata a garantire “la promozione dell’inserimento e della integrazione lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro attraverso servizi di sostegno e di collocamento mirato” (art. 1), ha determinato nella tutela degli invalidi un salto di qualità rispetto alla L. 2 aprile 1968, n. 482, poichè, come osservato dalle Sezioni Unite di questa Corte, ad un sistema che risentiva della concezione volta a configurare l’inserimento degli invalidi nelle imprese come un peso da sopportare in chiave solidaristica, se ne è sostituito altro, volto a coniugare la valorizzazione delle capacità professionali del disabile con la funzionalità economica delle imprese stesse.

La normativa, inoltre, manifesta rispetto al passato una più accentuata sensibilità del legislatore verso la persona affetta da disabilità, resa evidente dal riallineamento dei parametri delle quote di riserva a quelli fissati dagli altri paesi Europei, nonchè dalla equiparazione dei datori di lavoro pubblici a quelli privati, con la perdita da parte dei primi del privilegio, accordato dalla L. n. 482 del 1968, art. 12, di subordinare l’assunzione degli invalidi al verificarsi delle vacanze in organico (Cass. S.U. 22 febbraio 2007 n. 4110).

L’art. 3 impone, quindi, ai datori di lavoro pubblici e privati di assumere alle proprie dipendenze lavoratori appartenenti alle categorie protette, nel rispetto delle quote indicate dal comma 1, e detto obbligo risulta particolarmente accentuato per le pubbliche amministrazioni, alle quali non si applica la limitazione prevista dal comma 2 e, pertanto, anche qualora occupino alle proprie dipendenze meno di 35 dipendenti, sono obbligate al rispetto della quota, a prescindere dalla necessità di procedere a nuove assunzioni.

3.1. – Quanto alle modalità di avviamento al lavoro, va detto che il legislatore ha tenuto conto delle peculiarità del lavoro pubblico contrattualizzato rispetto a quello privato, ed in particolare dell’insuperabile principio dell’accesso mediante concorso, fissato dall’art. 97 della Carta fondamentale e a più riprese ribadito dalla Consulta come cardine di portata generale, derogabile solo in casi eccezionali dalla legge, nei limiti della ragionevolezza.

L’art. 7, pertanto, mentre al comma 1 ha stabilito che i datori di lavoro privati e gli enti pubblici economici adempiono l’obbligo imposto dall’art. 3 “mediante richiesta nominativa di avviamento agli uffici competenti o mediante la stipula delle convenzioni di cui all’art. 11”, al comma 2 ha previsto distinte ipotesi di assunzione per le pubbliche amministrazioni, che tengono conto delle diverse modalità di reclutamento disciplinate dal D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 36, poi trasfuso nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35.

La norma, infatti, dopo avere richiamato il comma 2 dell’art. 36 (che testualmente recita: Le assunzioni obbligatorie da parte delle amministrazioni pubbliche, aziende ed enti pubblici dei soggetti di cui alla L. 2 aprile 1968, n. 482, art. 1, come integrato dalla L. 5 febbraio 1992, n. 104, art. 19, avvengono per chiamata numerica degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della vigente normativa, previa verifica della compatibilità della invalidità con le mansioni da svolgere), del quale prevede l’applicazione salva l’ipotesi disciplinata dalla della stessa L. n. 68 del 1999, art. 11 (che riguarda le “convenzioni di integrazione lavorativa”), aggiunge che per le assunzioni effettuate tramite procedure selettive ” i lavoratori disabili iscritti nell’elenco dei cui all’art. 8, comma 2, della presente legge hanno diritto alla riserva dei posti, nei limiti della complessiva quota d’obbligo e fino al cinquanta per cento dei posti messi a concorso”.

In tal modo il legislatore ha inteso armonizzare la disciplina del collocamento dei disabili con il principio, fissato dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 36, nel testo vigente a seguito delle modifiche apportate dal D.Lgs. n. 80 del 1998, e poi ribadito dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, secondo cui è consentito alle pubbliche amministrazioni il ricorso all’avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento solo per le qualifiche e i profili per i quali è richiesto il requisito della scuola dell’obbligo.

Per le qualifiche più elevate, invece, è necessaria la procedura concorsuale, in occasione della quale l’ente, ove non abbia già adempiuto l’obbligo del necessario rispetto delle quote, è tenuto ad osservare la riserva in favore del disabile, che sia incluso nell’elenco di cui all’art. 8 della legge, nel quale possono essere iscritte “le persone di cui al comma 1 dell’art. 1 che risultano disoccupate e aspirano ad una occupazione conforme alle proprie capacità lavorative”.

Nel sistema della legge, finalizzata in via principale (ma non esclusiva) a garantire l’inserimento nel mondo del lavoro del disabile, la riserva opera, quindi, innanzitutto in favore del portatore di handicap che, oltre ad essere affetto da disabilità, sia anche privo di occupazione.

3.2 – Il legislatore, peraltro, ha aggiunto, all’art. 16, comma 2, che “i disabili che abbiano conseguito le idoneità nei concorsi pubblici possono essere assunti, ai fini dell’adempimento dell’obbligo di cui all’art. 3, anche se non versino in stato di disoccupazione e oltre i limiti dei posti ad essi riservati nel concorso”.

Su detta disposizione la A. fonda la propria domanda, che la Corte territoriale ha ritenuto non fondata perchè la norma si limiterebbe ad attribuire alle pubbliche amministrazioni una mera facoltà discrezionale, senza imporre alcun obbligo di assunzione del disabile, ove questi, sebbene risultato idoneo all’esito delle operazioni concorsuali, non sia in possesso del requisito della disoccupazione, che a sua volta condiziona l’iscrizione negli elenchi di cui al richiamato art. 8.

L’esegesi della norma fatta propria dal giudice del merito è in linea con l’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui la L. n. 68 del 1999, quanto al requisito della disoccupazione, avrebbe portata innovativa rispetto alla disciplina previgente solo perchè consentirebbe di differenziare il momento della assunzione rispetto a quello della partecipazione alle operazioni concorsuali, riconoscendo il diritto soggettivo anche in favore del disabile che, in possesso del requisito alla data di indizione del concorso, abbia trovato una occupazione durante lo svolgimento dell’iter concorsuale (in tal senso fra le più recenti C.d.S. 12.4.2013 n. 1992).

Detto orientamento esclude, invece, che il diritto alla assunzione possa essere fatto valere dal disabile non iscritto nelle liste di cui all’art. 8, perchè occupato già al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura selettiva.

3.3 – Ritiene, al contrario, il Collegio che la norma debba essere diversamente interpretata, valutandola nella sua interezza – poichè la disposizione si riferisce non solo alla disoccupazione ma anche al limite numerico della riserva -, e ricostruendone la ratio tenendo conto di quanto sopra si è detto sulla tassatività del rispetto delle quote di cui all’art. 3; sulle peculiarità proprie del sistema del reclutamento nell’impiego pubblico; sulla necessità di armonizzare la tutela del disabile, imposta dall’art. 38 della Carta fondamentale, dal diritto dell’Unione e dagli obblighi internazionali assunti dallo Stato Italiano, con altri valori di rilievo costituzionale, quali sono quelli consacrati nell’art. 97 Cost..

Non vi è dubbio, infatti, che la legge attribuisca la qualità di “riservista” alla persona disabile in possesso dei requisiti di cui agli artt. 1 e 8, alla quale l’assunzione deve essere garantita, ove ritenuta idonea all’esito del concorso pubblico. E’ parimenti indubbio che, per le ragioni evidenziate dalla giurisprudenza amministrativa e costituzionale (si rimanda a Corte Cost. n. 251 del 2010), un eguale diritto debba essere riconosciuto al disabile che, iscritto nell’elenco al momento della partecipazione alle operazioni concorsuali, sia comunque interessato alla assunzione, anche se abbia nel frattempo trovato occupazione.

Non è, invece, condivisibile l’affermazione, sulla quale si fonda la sentenza impugnata, secondo cui nell’ipotesi, che qui viene in rilievo, di mancata attribuzione del posto riservato, la Pubblica Amministrazione non avrebbe alcun obbligo di assumere il disabile dichiarato idoneo all’esito della procedura concorsuale, solo perchè non in possesso del requisito della disoccupazione (nè al momento della partecipazione al concorso nè al momento della assunzione), e possa, quindi, discrezionalmente sottrarsi al rispetto dei limiti percentuali imposti dall’art. 3, come avvenuto nella fattispecie, nella quale è pacifico che l’Istituto sia rimasto inadempiente, avendo deliberato solo il 19 dicembre 2006 – a distanza di oltre tre anni dalla conclusione delle operazioni concorsuali – di avvalersi dello strumento della convenzione di cui alla L. n. 68 del 1999, art. 11.

Detta interpretazione, che fa leva sul solo tenore letterale dell’art. 16 (ed in particolare sul termine “possono” utilizzato dal legislatore), contrasta, infatti, sia con la natura incondizionata dell’obbligo imposto dal richiamato art. 3, sia con la previsione del comma 2 dell’art. 7 che, come si è già detto, prevede che per le qualifiche più elevate la Pubblica Amministrazione debba procedere alla selezione del personale mediante pubblico concorso, e, quindi, esclude che per dette qualifiche ci possa essere alternatività con le altre forme di avviamento richiamate nello stesso articolo.

E’ opinione del Collegio che la disposizione, letta alla luce dell’intero contesto nel quale si iscrive, non sia finalizzata ad attribuire all’ente una facoltà discrezionale, ma persegua, invece, l’obiettivo di garantire il necessario adempimento da parte delle Pubbliche Amministrazioni dell’obbligo imposto dall’art. 3, nella ipotesi in cui, all’esito delle operazioni concorsuali, non vi siano idonei in possesso del requisito prescritto dal combinato disposto degli artt. 7 e 8 della legge, ma sia comunque possibile garantire la tutela della disabilità, attraverso la assunzione del o dei candidati affetti da handicap che siano stati positivamente valutati dalla commissione esaminatrice. La norma in tal caso autorizza la deroga al requisito della disoccupazione, perchè giustificata dalla esigenza primaria ed indifferibile di ottemperare al precetto dettato dall’art. 3.

In altri termini il legislatore, consapevole della necessità di conciliare la tutela della disabilità con il principio dell’accesso al pubblico impiego mediante concorso, ha voluto restringere al massimo le ipotesi in cui la regola della selezione pubblica potrebbe costituire ostacolo alla necessaria copertura delle quote ed ha, quindi, sostanzialmente voluto affermare con l’art. 16, nel testo applicabile alla fattispecie ratione temporis, che queste ultime possono rimanere non attribuite solo qualora non ci siano nè riservisti in senso stretto, nè altri disabili idonei ma non vincitori.

Il principio costituisce, quindi, ulteriore sviluppo di quanto già affermato da questa Corte con la richiamata sentenza delle Sezioni Unite n. 4110 del 2007 e, più di recente, con le sentenze 29.8.2011 n. 17740 e 20.11.2014 n. 24723 nelle quali si è sottolineato che “nell’impiego pubblico privatizzato ogni tipo di graduatoria vincola in modo assoluto il datore di lavoro ad individuare gli aventi diritto all’assegnazione dei posti”riservati”, essendosi in presenza di un principio generale che non può essere in alcun modo violato (vedi, in particolare Cass. 9 settembre 2008, n. 23112, cit). E che si tratti di un diritto da osservarsi, stante la sua inderogabilità, dalla Pubblica amministrazione – tenuta in materia, come i privati datori di lavoro, al rispetto del principio fissato dall’art. 38 Cost., insuscettibile di essere disatteso – emerge con certezza anche dal contenuto della L. n. 68 del 1999, art. 16, riguardante i “concorsi presso le pubbliche amministrazioni”. Detta disposizione, infatti,….ad ulteriore dimostrazione dell’assoluta vincolatività dell’assegnazione dei posti riservati inderogabilmente ai disabili, riconosce (anche al fine di contribuire a rendere nella realtà fattuale l’art. 38 Cost., norma precettiva) la possibilità di assumere i disabili (che abbiano conseguito la idoneità in pubblici concorsi) anche se non versino in stato di disoccupazione e oltre il limite dei posti ad essi riservati nel concorso.”.

3.4. – Agli argomenti sopra sviluppati, che valorizzano il collegamento sistematico fra la disposizione e le altre norme della L. n. 68 del 1999, si deve aggiungere che nella interpretazione della disciplina sul diritto al lavoro dei disabili non si può prescindere dalle previsioni del diritto dell’Unione, posto che, allorquando il diritto nazionale riguardi una materia oggetto di direttiva, il Giudice è tenuto ad interpretare la norma interna alla luce del testo e delle finalità della direttiva stessa, al fine di raggiungere i risultati perseguiti da quest’ultima.

La Corte di Giustizia con la recente sentenza 4 luglio 2013, in causa C – 312/11 ha statuito che “per trasporre correttamente e completamente l’art. 5 della direttiva 2000/78 non è sufficiente disporre misure pubbliche di incentivo e di sostegno, ma è compito degli Stati membri imporre a tutti i datori di lavoro l’obbligo di adottare provvedimenti efficaci e pratici, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, a favore di tutti i disabili, che riguardino i diversi aspetti dell’occupazione e delle condizioni di lavoro e che consentano a tali persone di accedere ad un lavoro, di svolgerlo, di avere una promozione o di ricevere una formazione.”.

La direttiva 2000/78, al pari della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006 e ratificata dall’Italia con L. 3 marzo 2009 n. 18, tutela la persona affetta da disabilità non solo in relazione al primo inserimento nel mondo del lavoro, ma anche nel corso della vita lavorativa, in quanto impone agli Stati membri di adottare misure finalizzate a promuovere le opportunità di impiego e l’avanzamento nella carriera.

Non risponde, quindi, allo spirito della direttiva una interpretazione del diritto nazionale che, nel contesto di cui sopra si è detto, legittimi il datore di lavoro pubblico a non rispettare le quote di riserva in favore dei disabili, facendo leva solo sull’assenza del requisito della disoccupazione, posto che la tutela dell’invalido non si esaurisce nel garantire allo stesso il primo accesso nel mondo del lavoro.

3.5 – Infine l’interpretazione dell’art. 16, sulla quale la Corte territoriale ha fondato il rigetto della domanda, non tiene conto dei principi enucleabili dall’art. 97 Cost., che non solo privilegia il pubblico concorso, limitando ai casi espressamente previsti dalla legge la possibilità di forme diverse di reclutamento, ma prevede anche che l’agire della Pubblica Amministrazione debba essere sempre finalizzato a realizzare gli obiettivi previsti dallo stesso art. 97, ossia l’equilibrio del bilancio, il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione.

Proprio valorizzando le finalità alla cui realizzazione deve essere ispirata la condotta dello Stato e degli enti pubblici, la giurisprudenza amministrativa e di questa Corte ha affermato, sia pure con riferimento al diverso tema della indizione di un nuovo concorso in presenza di una graduatoria valida ed efficace, che la scelta della P.A. sulle modalità del reclutamento deve muovere dal presupposto che la procedura selettiva concorsuale è strumento di individuazione imparziale dei più meritevoli e deve dare conto delle ragioni di interesse pubblico che, pur in presenza di una graduatoria ancora efficace, giustificano il ricorso ad una nuova procedura, che di per sè comporta un aggravio di spesa, una dilatazione dei tempi di copertura delle vacanze, con evidente vulnus dell’efficienza dell’azione amministrativa, una mortificazione della posizione soggettiva degli aspiranti idonei, già selezionati per mezzo di procedura concorsuale (C.d.S. Adunanza Plenaria 28 luglio 2011 n. 14 e Cass. 12.1.2016 n. 280).

I medesimi principi, mutatis mutandis, inducono ad escludere che, ove la Pubblica Amministrazione possa adempiere immediatamente l’obbligo del necessario rispetto della quota di cui all’art. 3, attraverso la assunzione del disabile positivamente valutato all’esito delle operazioni concorsuali, ma non in possesso del requisito della disoccupazione, sia rimessa alla sua insindacabile discrezionalità il ricorso a forme diverse di reclutamento che, oltre a non garantire l’individuazione imparziale dei più meritevoli, differiscano immotivatamente l’adempimento degli obblighi imposti al datore di lavoro pubblico in relazione alla assunzione dei disabili.

4 – La sentenza impugnata va, pertanto, cassata con rinvio alla Corte di Appello di Roma, in diversa composizione, che statuirà sulle domande proposte dalla A. attenendosi ai principi di diritto sopra indicati, provvedendo anche sulle spese del giudizio di legittimità.

PQM

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte di Appello di Roma in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 13 aprile 2016.

Depositato in Cancelleria il 16 giugno 2016