Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12429 del 20/05/2010

Cassazione civile sez. II, 20/05/2010, (ud. 25/03/2010, dep. 20/05/2010), n.12429

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – rel. Consigliere –

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere –

Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

HYPO VORARLBERG LEASING SPA P.IVA (OMISSIS), in persona del

legale rappresentante pro tempore Dott. M.M.,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FEDERICO CONFALONIERI 5,

presso lo studio dell’avvocato MANZI LUIGI, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato GIOVANNINI GIULIO;

– ricorrente –

e contro

M.D., + ALTRI OMESSI

in qualita’

di coeredi della signora M.L.B. vedova B.,

VALLAGARINA CONCENTRATI SRL;

– intimati –

e sul ricorso n. 6999/2005 proposto da:

M.D. (OMISSIS) quale erede di M.

L.B. vedova B. elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

ANAPO 20, presso lo studio dell’avvocato RIZZO CARLA, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato CHIOCCHETTI GIUSEPPE;

– controricorrente ricorrente incidentale –

e contro

HYPO VORARLBERG LEASING SPA P.IVA (OMISSIS), in persona del

legale rappresentante pro tempore Dott. M.M., VALLAGARINA

CONCENTRATI SRL, A.A., + ALTRI OMESSI

;

– intimati –

e sul ricorso n. 8773/2005 proposto da:

VALLAGARINA CONCENTRATI SRL in persona del legale rappresentante pro

tempore Sig. A.T., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

F. GONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato COGLITORE EMANUELE,

che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato FADEL PIERLUIGI;

– ricorrenti –

contro

M.D. (OMISSIS) quale erede di M.

L.B. vedova B., + ALTRI OMESSI

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA ANAPO 20, presso lo studio

dell’avvocato RIZZO CARLA, che li rappresenta e difende unitamente

all’avvocato CHIOCCHETTI GIUSEPPE;

– controricorrenti –

e contro

HYPO VORALBERG LEASING SPA P.IVA (OMISSIS), in persona del legale

rappresentante pro tempore Dott. M.M.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 382/2004 della CORTE D’APPELLO di TRENTO,

depositata il 19/11/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

25/03/2010 dal Consigliere Dott. MAZZIOTTI DI CELSO LUCIO;

udito l’Avvocato DI MATTIA Salvatore, con delega depositata in

udienza dell’Avvocato MANZI, difensore del ricorrente che ha chiesto

di riportarsi alle conclusioni depositate;

uditi gli Avvocati RIZZO Carla, COGLITORE Emanuele, difensori dei

rispettivi resistenti che hanno chiesto di rigettare il ricorso

principale, ed accogliere le difese come in atti depositate;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FEDELI Massimo, che ha concluso per il rigetto del primo motivo di

ricorso, accoglimento del secondo, assorbito il ricorso incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

M.L.B., proprietaria della p.m. (OMISSIS), conveniva in giudizio la s.p.a. Hypo Voralberg Leasing e la s.r.l. Vallagarina Concentrati, rispettivamente proprietaria e locataria della limitrofa p.ed.

(OMISSIS), deducendo che su detta particella era stata avviata la costruzione di un capannone a distanza non legale dal confine, non essendo stata rispettata la prescrizione della concessione di costruire in aderenza al muro di confine, nonche’ in violazione delle distanze dalla terrazza di proprieta’ di essa attrice.

Si costituivano entrambe le convenute per contestare il fondamento della pretesa avversaria, precisando che la costruzione era conforme al progetto, dato che una volta ultimata, sarebbe risultata in aderenza al muro di confine della p.ed. (OMISSIS) e che si trovava ad oltre dieci metri di distanza dal pilastro del poggiolo di parte attrice.

L’adito tribunale di Rovereto, esperita c.t.u., rigettava la domanda rilevando: che l’indagine svolta aveva confermato la regolarita’ della costruzione in rapporto alle doglianze dell’attrice; che tale costruzione, dopo l’ultimazione, risultava in aderenza al muro di confine essendo stata realizzato un apposito terrapieno con riempimento del modesto spazio intercorrente tra il capannone ed il detto muro; che la prescrizione dell’art. 7 del regolamento edilizio (assenso del proprietario vicino per le costruzioni a confine) non era applicabile nella specie in quanto tale aspetto non era stato dedotto dall’attrice che si era limitata ad eccepire la violazione delle distanze legali.

Avverso la detta sentenza la M. proponeva appello al quale resistevano le societa’ appellate.

Con sentenza 19/11/2004 la corte di appello di Trento, in riforma dell’impugnata decisione, condannava le appellate in solido all’arretramento della costruzione in questione a metri cinque dal confine con la p.m. (OMISSIS). La corte di merito osservava: che andava disattesa l’eccezione preliminare di nullita’ dell’atto di impugnazione sollevata dalle appellate in relazione alla ritenuta inesistenza della procura alle liti; che la documentata morte della M. non poteva determinare alcuna interruzione del giudizio non essendo mai stata dichiarata dal suo procuratore il quale non era privo di valida procura dal momento che quella rilasciatagli in primo grado lo abilitava ad agire “per ogni stato e grado del presente giudizio” e, quindi, anche a proporre appello; che il mancato richiamo di detta procura nell’atto di appello non ne inficiava la validita’ trattandosi di carenza formale non sanzionata con la nullita’; che le conclusioni cui era pervenuto il tribunale non potevano essere condivise in quanto contrastanti con le norme civilistiche e regolamentari concernenti la facolta’ di costruire in aderenza; che il capannone in questione non era conforme a detta normativa atteso che il manufatto non aderiva direttamente al muro di confine del fondo dell’appellante, ma ne era discosto per una distanza variante da un metro a due metri; che l’escamotage del riempimento di tale spazio con un terrapieno non poteva attribuire a detto capannone una caratteristica della quale era privo; che la verifica del rispetto delle distanze legali non poteva prescindere dall’esame delle norme regolamentari vigenti nel Comune di Ala e la cui applicazione non era condizionata dal richiamo operato nelle difese delle parti in causa;

che, come evidenziato dal c.t.u., il regolamento edilizio applicabile prevedeva il distacco delle costruzioni dal confine di metri cinque con possibilita’ di deroga solo in caso di consenso del proprietario limitrofo formalizzato con atto intavolato; che tale consenso mancava nella specie per cui le societa’ appellate andavano condannate ad arretrare il manufatto a metri cinque dal confine tra la p.f. (OMISSIS); che mancavano i presupposti per la condanna delle appellate al ristoro di asseriti danni connessi alla violazione posta in essere dato che l’appellante non aveva dedotto alcun elemento di prova a sostegno della relativa pretesa.

La cassazione della sentenza della corte di appello di Trento e’ stata chiesta dalla s.p.a. Hypo Voralberg Leasing con ricorso affidato a tre motivi. Gli eredi di M.L. in epigrafe indicati hanno resistito con controricorso ed hanno proposto ricorso incidentale sorretto da un solo motivo. La s.r.l. Vallagarina Concentrati ha resistito con controricorso al ricorso incidentale degli eredi M. proponendo a sua volta ricorso incidentale sulla base degli stessi tre motivi del ricorso principale della s.p.a. Hypo Voralberg Leasing. Gli eredi M. hanno resistito con controricorso al ricorso incidentale della s.r.l. Vallagarina Concentrati. Le societa’ Hypo Voralberg Leasing e Vallagarina Concentrati hanno depositato memorie.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso principale e quelli incidentali vanno riuniti ex art. 335 c.p.c..

Con il primo motivo del ricorso principale della societa’ Hypo Voralberg Leasing e del ricorso incidentale della Vallagarina Concentrati le dette societa’ denunciano violazione degli artt. 163 e 164 c.p.c. e vizi di motivazione deducendo che l’attrice M. L.B. e’ deceduta nelle more del procedimento di primo grado per cui il procuratore della defunta attrice non aveva alcun potere di impugnare la sentenza del tribunale non potendo avvalersi della procura rilasciata con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado. Nell’atto di impugnazione, inoltre, non vi e’ alcun richiamo al mandato in precedenza rilasciato con conseguente violazione di quanto prescritto dal citato art. 163 c.p.c., n. 6. Non si puo’ ritenere che l’avvocato Chiocchetti abbia agito in forza della procura rilasciata nell’ambito del giudizio di primo grado atteso anche l’intervenuto cambio di elezione di domicilio che costituisce un atto unilaterale della parte. Infine la procura rilasciata dalla M. nel corso del giudizio di primo grado non comprende anche il potere di impugnare la sentenza pronunciata in detto primo grado del giudizio. Ne consegue che, costituendo la procura il presupposto per la valida costituzione del rapporto processuale, il giudizio di appello e’ stato promosso a mezzo di difensore privo di valida procura il che comporta l’inesistenza giuridica dell’atto introduttivo e la mancata instaurazione del rapporto processuale.

Il motivo e’ fondato.

Occorre premettere che, secondo quanto riportato nella sentenza impugnata, e’ pacifico tra le parti oltre che documentalmente provato che M.L.B. parte attrice in primo grado e’ deceduta nel corso di tale giudizio. L’atto di appello e’ stato poi proposto a nome della M. dall’avvocato Giuseppe Chiocchetti “per delega a margine dell’atto di citazione di primo grado”. Cio’ posto va osservato che questa Corte – in contrasto con precedenti pronunzie – ha di recente affermato il principio secondo cui qualora uno degli eventi idonei a determinare l’interruzione del processo, ai sensi dell’art. 301 c.p.c., quale la morte della parte, si verifichi nel corso del giudizio di primo grado e tale evento non venga dichiarato ne’ notificato dal difensore della parte alla quale l’evento si riferisce, il giudizio di impugnazione deve essere comunque instaurato da e contro i soggetti effettivamente legittimati e, quindi, da e contro gli eredi. Infatti, al fine di riconoscere la persistente legittimazione del procuratore della parte originaria, in relazione al giudizio di impugnazione, non e’ invocabile il principio di ultrattivita’ del mandato che, attribuendo al procuratore la possibilita’ di continuare a rappresentare in giudizio la parte che gli abbia conferito il mandato e costituendo deroga al principio secondo il quale la morte del mandante estingue i mandato (secondo la normativa sulla rappresentanza e sul mandato di cui all’art. 1722 c.c., n. 4), va contenuto nei limiti della fase del processo in cui si e’ verificato l’evento non dichiarato ne’ notificato. Ne consegue che, in caso di morte della parte verificatasi nella predetta fase, deve considerarsi inammissibile l’appello proposto dal difensore (nominato nel grado precedente) per conto del “de cuius”, non essendo il diritto di impugnazione riferibile a questi, bensi’ esclusivamente al successore (nei sensi suddetti, tra le tante, sentenze 19/3/2009 n. 6701; 5/3/2009 n. 5387; 10/5/2006 n. 10706; 19/4/2006 n. 9064;

28/7/2005 n 15783).

Alla stregua del detto recente e prevalente indirizzo giurisprudenziale – che il Collegio condivide e dal quale non vi e’ motivo per discostarsi – risulta evidente l’errore commesso dalla corte di appello nel non rilevare (in accoglimento dell’eccezione al riguardo sollevata dalle societa’ appellate) l’inammissibilita’ dell’appello proposto dall’avvocato Giuseppe Chiocchetti a nome della M. deceduta nel corso del giudizio di primo grado.

In proposito e’ appena il caso di ribadire che, costituendo la procura “ad litem” il presupposto della valida costituzione del rapporto processuale, il giudizio iniziato a mezzo di difensore privo di valida procura comporta l’inesistenza giuridica dell’atto introduttivo ed impedisce l’instaurazione del rapporto processuale.

Nella specie l’atto di appello, sottoscritto dal menzionato avvocato Chiocchetti e’ affetto da radicale nullita’ per difetto di ius postulandi.

Pertanto, in accoglimento del primo motivo del ricorso principale della s.p.a. Hypo Voralberg Leasing e del ricorso incidentale della s.r.l. Vallagarina Concentrati, la sentenza impugnata va cassata senza rinvio in applicazione dell’art. 382 c.p.c., u.c. perche’ il processo di secondo grado non poteva essere proseguito per nullita’ dell’atto di appello.

Restano logicamente assorbiti gli altri motivi dei detti ricorsi e il ricorso incidentale degli eredi della M. che riguardano il merito della controversia. Sussistono giusti motivi – in considerazione, tra l’altro, dei contrasti giurisprudenziali in ordine alle conseguenze del decesso della parte nel corso del giudizio di primo grado – che inducono la Corte ad operare l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio di appello e del giudizio di cassazione.

PQM

LA CORTE riunisce i ricorsi; accoglie il primo motivo del ricorso principale della s.p.a. Hypo Voralberg Leasing e del ricorso incidentale della s.r.l. Vallagarina Concentrati; assorbiti gli altri motivi di detti ricorsi ed il ricorso incidentale degli eredi di M.L. B.; cassa senza rinvio la sentenza impugnata – in relazione al motivo accolto – perche’ il processo di secondo grado non poteva essere proseguito per nullita’ dell’atto di appello; compensa per intero tra le parti le spese del giudizio di appello e del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 25 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 20 maggio 2010