Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12424 del 20/05/2010

Cassazione civile sez. II, 20/05/2010, (ud. 03/02/2010, dep. 20/05/2010), n.12424

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Presidente –

Dott. MALZONE Ennio – Consigliere –

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – rel. Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 3957/2005 proposto da:

P.M.G. (OMISSIS), IMM MONTEGRAPPA DI PILONI

MARIA GIOVANNA & C SAS (OMISSIS) in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA,

PIAZZALE DON MINZONI 9, presso lo studio dell’avvocato MARTUCCELLI

Carlo, che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati LOSA

LIBERTO, LOSA FIORELLA;

– ricorrenti –

e contro

ERSTA SRL (OMISSIS);

– intimato –

sul ricorso 7101/2005 proposto da:

SERCASA SPA (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA

CAVOUR 10, presso lo studio dell’avvocato ANGELINI MASSIMO, che lo

rappresenta e difende unitamente agli avvocati PRIORE GIOVANNI,

TORRANI PIER GIUSEPPE;

– controricorrente ric. incidentale –

contro

P.M.G. (OMISSIS), IMM MONTEGRAPPA DI PILONI

MARIA GIOVANNA & C SAS (OMISSIS) in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA,

PIAZZALE DON MINZONI 9, presso lo studio dell’avvocato MARTUCCELLI

CARLO, che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati LOSA

LIBERTO, LOSA FIORELLA;

– controricorrenti al ricorso inc. –

avverso la sentenza n. 3455/2003 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 30/12/2003;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

03/02/2010 dal Consigliere Dott. ETTORE BUCCIANTE;

udito l’Avvocato MARTUCCELLI Carlo, difensore dei ricorrenti che si

riporta ed insiste sulle conclusioni depositati in atti;

uditi gli Avvocati ANGELINI Massimo, PRIORE Giovanni, difensori dei

resistenti che hanno chiesto di riportarsi alle loro difese

depositate;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FUCCI Costantino, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale e dell’incidentale condizionato.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 15 gennaio 1999 il Tribunale di Lecco – nel provvedere anche su altre questioni, che non formano più oggetto della materia del contendere – respinse le domande proposte da P.M.G. e dalla s.a.s. Immobiliare Montegrappa nei confronti della s.r.l. Ersta: domande dirette a ottenere la condanna della convenuta alla demolizione di opere edilizie che aveva realizzato in un suo fondo in (OMISSIS), sul confine con quello limitrofo appartenente alle attrici.

Impugnata dalle soccombenti, la decisione è stata confermata dalla Corte d’appello di Milano, che con sentenza del 30 dicembre 2003 ha rigettato il gravame.

P.M.G. e la s.a.s. Immobiliare Montegrappa hanno proposto ricorso per cassazione, in base a due motivi. La s.p.a.

Sercasa (già s.r.l. Ersta) si è costituita con controricorso, formulando a sua volta, in via incidentale e condizionata tre motivi di impugnazione, cui P.M.G. e la s.a.s. Immobiliare Monte Grappa ha opposto un proprio controricorso. Sono state presentate memorie da una parte e dall’altra.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

In quanto proposte contro la stessa sentenza, le due impugnazioni vengono riunite in un solo processo, a norma dell’art. 335 c.p.c..

I due motivi addotti a sostegno del ricorso principale e il secondo dell’incidentale possono essere presi in esame congiuntamente, poichè attengono tutti alla medesima questione: l’individuazione della norma applicabile nella specie.

In proposito la Corte d’appello, premesso che “l’immobile di proprietà delle appellanti, ricade, ai sensi del D.M. 2 aprile 1966, n. 1444, (recte: 1968), in zona (OMISSIS)), mentre quello di proprietà Ersta in zona (OMISSIS)), come rilevato dalla relazione di ctu”, ha ritenuto “che la norma applicabile alla fattispecie in tema di distanze sia l’u.c., dell’art. 9 del citato D.M. che, mentre nella prima parte, testualmente stabilisce, per la zona (OMISSIS) “per le operazioni di risanamento conservativo e per le eventuali ristrutturazioni, le distanze tra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico e ambientale” e per la zona (OMISSIS)) la distanza minima assoluta di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti” prevede, all’u.c., una deroga in quanto si stabilisce che “sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi, nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planivolumetriche”. Ha altresì osservato che i piani di recupero urbano, come quello adottato dal Comune di Lecco, debbono essere inseriti “nell’alveo della pianificazione urbanistica e, quindi, del piano regolatore generale, cui restano senz’altro vincolati”, sicchè occorreva fare riferimento alle distanze “previste dall’art. 9, comma 3 delle N.T.A. del P.R.G. all’epoca vigente e che prevede che la distanza dai confini deve essere pari alla metà del costruendo edificio con un minimo assoluto di m. 5, salvo contiguità convenzionata, con la espressa deroga, ai fini del computo delle distanze dai confini delle costruzioni accessorie che possono essere, invece, costruite a confine, senza alcuna convenzione, fino all’altezza di m. 3 misurata all’estradosso (art. 11, comma 1 N.T.A.)”. Ha infine considerato che il “corsello” oggetto della controversia ha carattere di costruzione accessoria e non supera l’altezza di tre metri. Ha perciò confermato la sentenza del Tribunale, con cui era stata rigettata la domanda proposta dalle attrici.

L’esattezza delle sopra trascritte argomentazioni, poste a base della sentenza di secondo grado viene contestata, sotto diversi profili, sia da P.M.G. e dalla s.a.s. Immobiliare Montegrappa, sia dalla s.p.a. Sercasa.

Le ricorrenti principali deducono, innanzitutto, che la deroga consentita dal D.M. 2 aprile 1968, art. 9, u.c., riguarda soltanto le distanze tra costruzioni insistenti su fondi che siano, a differenza di quelli in questione, inclusi tutti in un medesimo piano particolareggiato.

In questo senso, in effetti, si è orientata la giurisprudenza di legittimità (Cass. s.u. 18 febbraio 1997 n. 1486), nè sono ravvisabili ragioni per discostarsi da tale principio, data la sua coerenza con la lettera della disposizione da cui è stato tratto, la quale testualmente si riferisce a “gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche”, sicchè limitatamente a questo ambito è consentito ai Comuni, di prescrivere il rispetto di distanze inferiori a quelle stabilite dalla normativa statale.

Essendo incontroverso tra le parti che soltanto l’immobile appartenente alla s.r.l. Ersta (ora s.p.a. Sercasa) era compreso nel piano di recupero, non è dunque pertinente al caso la norma che: la Corte d’appello ha ritenuto applicabile: la distanza da osservare doveva essere determinata alla stregua non dell’ultimo, ma del D.M. 2 aprile 1968, art. 9, comma 1, recante disposizioni di immediata e inderogabile efficacia precettiva (v., per tutte, Cass. 3 marzo 2008 n. 5741).

Su ciò concordano sia P.M.G. e la s.a.s.

Immobiliare Montegrappa, sia la s.p.a. Sercasa, che hanno le une e l’altra sostenuto questa tesi, pur desumendone conseguenze diverse ed opposte.

La norma applicabile nella specie – anche in luogo di eventuali difformi previsioni degli strumenti urbanistici locali: v., tra le altre, Cass. 11 febbraio 2008 n. 3199 – è in effetti esclusivamente il n. 1 del primo comma del citato D.M., che per le zone “(OMISSIS)”, come quella in cui è stato realizzato il manufatto in questione, dispone che “le distanze tra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico o ambientale”. La disposizione, riferendosi alle “operazioni di risanamento conservativo” e alle “eventuali ristrutturazioni”, consente in quelle zone il mantenimento in loco delle costruzioni preesistenti, oggetto di risanamento o ristrutturazione, sicchè le esonera dall’osservanza di distanze diverse da quelle già in essere, anche rispetto a fabbricati ubicati, come nel caso, in una adiacente altra zona. Verificare poi se realmente il “corsello” di cui si tratta abbia i requisiti necessari per poter essere considerato opera di risanamento conservativo o di ristrutturazione, in rapporto allo statu quo ante, come la s.p.a. Sercasa sostiene, è compito che dovrà essere svolto nel giudizio di rinvio.

Queste tematiche, secondo le ricorrenti principali, non avrebbero potuto avere ingresso in sede di legittimità, non avendo formato oggetto di dibattito e di decisione nel giudizio a quo. Ma l’assunto va disatteso, poichè la materia del contendere, in primo e in secondo grado, si è incentrata proprio sull’individuazione della disciplina applicabile nella specie e dall’errore commesso in proposito dal Tribunale e dalla Corte d’appello è dipeso il mancato accertamento dei presupposti richiesti per l’applicazione della norma effettivamente pertinente.

Il ricorso principale e il secondo motivo dell’incidentale debbono pertanto essere accolti, nei limiti risultanti dalle considerazioni che precedono, restando assorbite le ulteriori argomentazioni svolte da P.M.G. e dalla s.a.s. Immobiliare Montegrappa, relativamente agli errori da cui a loro dire è affetta la sentenza impugnata, a proposito sia dei rapporti tra piano regolatore generale e piani particolareggiati, sia della ritenuta qualità di fabbricato accessorio del “corsello”, sia del metodo adottato per la misurazione della sua altezza.

Con il primo motivo del ricorso incidentale la s.p.a. Sercasa si duole della dichiarazione di inammissibilità, da parte del giudice di secondo grado, dell’eccezione con la quale si era rilevato che P.M.G. e la s.a.s. Montegrappa non avevano provato l’asserita loro qualità di proprietarie dell’immobile in relazione al quale avevano lamentato la violazione delle distanze: eccezione che secondo la ricorrente, sebbene fosse stata sollevata per la prima volta nella comparsa conclusionale in appello, avrebbe dovuto anche di ufficio essere esaminata e accolta, perchè “relativa all’esistenza delle condizioni dell’azione ex art. 100 c.p.c., e alla regolare instaurazione del contraddittorio”.

La censura è infondata, poichè non si verte nella materia, cui si riferisce la giurisprudenza citata dalla s.p.a. Sercasa, della legittimazione alla causa, ma in quello della titolarità del rapporto dedotto in giudizio, il cui difetto, trattandosi di giudizio iniziato nel vigore della L. 26 novembre 1990, n. 353, avrebbe dovuto formare oggetto di specifica e tempestiva eccezione già in primo grado (v., da ultimo, Cass. 3 giugno 2009 n. 12832).

Con lo stesso primo motivo del ricorso incidentale si sostiene che la Corte d’appello, sempre di ufficio, avrebbe dovuto riconoscere la carenza di interesse delle originarie attrici, derivante dalla circostanza che il “corsello” è stato costruito in luogo di un fatiscente e molto più ingombrante edificio industriale, sicchè non ha recato alcun pregiudizio, ma anzi ha notevolmente migliorato la situazione.

Anche questo assunto va disatteso, per l’assorbente ragione che attiene a una questione “nuova”, non prospettata nel giudizio a quo e implicante la necessità di accertamenti di fatto e apprezzamenti di merito non consentiti in sede di legittimità.

Con il terzo motivo del ricorso incidentale la s.p.a. Sercasa lamenta che la Corte d’appello ha mancato di prendere in considerazione le deduzioni relative alla liceità della costruzione oggetto della controversia, funzionale alla realizzazione di autorimesse e quindi consentita, in deroga alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, dalla L. 24 marzo 1989, n. 122, art. 9.

La doglianza è inammissibile, trattandosi di questione che è rimasta assorbita dalla decisione di rigetto, per altre ragioni, del gravame avverso la sentenza del Tribunale e che quindi sarebbe stata comunque riproponibile nel giudizio di rinvio, in caso di accoglimento del ricorso principale (v., tra le più recenti, Cass. 15 febbraio 2008 n. 3796).

Accolto pertanto il ricorso principale, rigettato il primo motivo del ricorso incidentale, accolto il secondo e dichiarato inammissibile il terzo, la sentenza impugnata va cassata con rinvio ad altro giudice – che si designa in una diversa sezione della Corte d’appello di Milano – cui viene anche rimessa la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie il ricorso principale; rigetta il primo motivo del ricorso incidentale, accoglie il secondo e dichiara inammissibile il terzo; cassa la sentenza impugnata; rinvia la causa ad altra sezione della Corte d’appello di Milano, cui rimette anche la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 3 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 20 maggio 2010