Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12388 del 17/05/2017

Cassazione civile, sez. I, 17/05/2017, (ud. 12/04/2017, dep.17/05/2017),  n. 12388

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – rel. Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso 18427/2013 proposto da:

Banca Popolare di Sondrio Soc. Coop. per Azioni, in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

Roma, Via Pacuvio n. 34, presso l’avvocato Romanelli Lorenzo, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati Perrone Andrea Paolo,

Perrone Benito, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

C.E., elettivamente domiciliata in Roma, Corso Trieste n.

87, presso l’avvocato Antonucci Arturo, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato Vassalle Roberto, giusta procura a margine

del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1361/2013 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 27/03/2013;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

12/04/2017 dal cons. GENOVESE FRANCESCO ANTONIO;

lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Sostituto

Procuratore Generale Dott. CARDINO Alberto, che ha chiesto che

Codesta Suprema Corte voglia dichiarare inammissibile il ricorso o,

in subordine, rigettarlo.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La Corte d’appello di Milano ha accolto l’impugnazione proposta dalla signora C.E. nei confronti del suo intermediario finanziario, la Banca Popolare di Sondrio scarl, per l’attività da questa svolta in accordo con la stessa investitrice, riguardo alla sentenza del Tribunale di quella stessa città che, a sua volta, aveva respinto le domande, avanzate dall’attrice, di nullità o di annullabilità o di inefficacia o di risoluzione, per fatto e colpa della Banca, del contratto d’investimento con il quale la risparmiatrice aveva acquistato un pacchetto di obbligazioni Repubblica Argentina Eur 9,25%, stipulato tra le dette parti il (OMISSIS), con la conseguente restituzione del valore dei titoli, oltre che degli accessori.

1.1. Secondo la Corte territoriale, infatti, era fondato il primo motivo di appello, quello con il quale l’acquirente lamentava l’invalidità del “contratto quadro”, perchè privo della sottoscrizione per accettazione da parte della Banca.

2.La Corte territoriale, ha premesso che anche tale contratto deve redigersi in forma scritta, sotto pena di nullità, ai sensi dell’art. 23 del TUF mentre, nella specie, la Banca aveva depositato solo un modulo contrattuale, da essa stessa predisposto e firmato dalla cliente, privo della sottoscrizione del proprio funzionario delegato e, perciò, mancante della relativa manifestazione di volontà negoziale, degradandosi il documento a mera proposta, per quanto munita della dicitura “contratto”, in realtà non integrato in presenza di una dichiarazione unilaterale della sola cliente.

3. Il giudice di appello, anzitutto, ha precisato che la forma scritta ad substantiam, necessaria per l’esistenza del contratto ed il sorgere delle reciproche obbligazioni, esigerebbe la presenza sia del documento che delle manifestazioni di volontà, nonchè la sottoscrizione di tutte le parti contraenti.

3.1. In secondo luogo, la Banca non potrebbe avvalersi dell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la parte, che non abbia sottoscritto l’atto, potrebbe, attraverso la sua produzione in giudizio, determinare il sorgere di un valido vincolo contrattuale (riferimento a Cass. Sez. 1, Sentenza n. 7075 del 2004, ed altre conformi), avendo l’attore proposto una domanda di nullità, incompatibile con quel principio.

3.2. L’intermediario avrebbe non solo l’obbligo di conservare l’originale (consegnandone copia al cliente) ma anche di redigere l’atto, scontando le conseguenze della sua mancanza.

3.3. Non potrebbe darsi seguito alla diversa ricostruzione dell’adempimento, vale a dire nei termini di una prescrizione data “per finalità di comunicazione e trasparenza”, raggiungibile anche solo attraverso la sottoscrizione del cliente che, infatti, non avrebbe interesse a sollevare l’eccezione trattandosi di una nullità relativa e “di protezione”.

3.4. Infine, neppure ci si potrebbe meravigliare del fatto che il cliente, eccependo la nullità del contratto quadro, si sia doluto, “selettivamente”, di alcune soltanto delle operazioni compiute con l’intermediario, rispondendo la previsione di nullità a finalità di interesse generale, quali la regolarità e stabilità dei mercati e del sistema finanziario, e non potendosi penalizzare il cliente in relazione alle operazioni produttive di plusvalenze o utili, pena il vanificarsi dell’effetto protettivo della nullità di cui all’art. 23 citato.

4. La Corte, pertanto, ha concluso per la declaratoria di nullità dell’operazione d’investimento denunciata, con le conseguenze restitutorie.

5. Avverso tale decisione la Banca ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi di censura, illustrati anche con memoria, contro cui ha resistito la cliente, con controricorso e memoria illustrativa.

6. Il PG, nella persona del Dr. Alberto Cardino, ha concluso, ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., comma 1, affinchè la Corte dichiari inammissibile il ricorso, o in subordine lo rigetti.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Anzitutto la Banca ricorrente premette che, nel caso in esame, è applicabile la disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 18, comma 1 (cd. Eurosim), poi sostituito dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, comma 1 (cd. TUF o Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria), contenente la previsione di una “nullità relativa” per il difetto di forma scritta nei contratti, anche del cd. “contratto quadro” riguardante “la prestazione dei servizi di investimento”.

1.1. In secondo luogo, essa afferma che, nella specie, è stata seguita la prassi di stampare il documento informativo (denominato “contratto di negoziazione, sottoscrizione, collocamento e raccolta di ordini concernenti valori mobiliari”), da essa predisposto, con la consegna alla cliente di una copia firmata dal funzionario delegato e l’acquisizione dell’altra firmata dalla cliente.

1.2. Infine, sottolinea che la tesi della nullità del “contratto quadro”, per difetto della forma scritta, rischia di assecondare il cliente che, non intendendo accollarsi le perdite di un investimento pregiudizievole, scelga “fior da fiore”, facendo valere la nullità per le sole operazioni che gli hanno causato una perdita, con il connesso abuso della norma e la sproporzione della sanzione per l’intermediario responsabile del difetto di completamento, per sottoscrizione, del documento.

2. Con il primo motivo del ricorso (violazione e falsa applicazione dell’art. 18, commi 1 e 3, Eurosim (art. 360 c.p.c., n. 3)) la ricorrente lamenta che la Corte territoriale abbia inteso il prescritto (dall’art. 18 Eurosim) requisito di forma ad substantiam, secondo la logica contenuta nell’art. 1350 c.c. e art. 1418 c.c., comma 2 e la relativa previsione della nullità assoluta.

2.1. Ma quella di cui all’art. 1350 c.c., sarebbe funzionale alla ponderazione dei contraenti ed alla promozione della certezza del rapporto contrattuale, anche nei confronti dei terzi; mentre il neoformalismo di protezione, costituente la ratio dell’art. 18 cit., mirerebbe ad assicurare la trasmissione al contraente debole (il cliente) delle informazioni fondamentali e delle condizioni contrattuali del rapporto con l’intermediario, in modo da colmare l’asimmetria informativa, rendendo immediatamente conoscibile il suo contenuto a vantaggio della parte che non abbia partecipato alla sua predisposizione.

2.2. Di qui la diversità di funzione del vincolo di forma, costituendo nella specie – la regola contrattuale piuttosto che l’accordo, od un elemento della struttura della fattispecie, onde l’unica sottoscrizione rilevante sarebbe proprio quella del cliente, posta come sarebbe a presidio della certezza del raggiungimento dello scopo normativo individuato nella finalità d’informare il contraente debole, con mancanza di rilievo della sottoscrizione dell’intermediario.

2.3. A tale conclusione si perverrebbe sulla base di plurimi indici: a) il tenore letterale della disposizione (che enfatizza la “redazione per iscritto” rispetto alla sottoscrizione); b) l’obbligo della consegna di un esemplare del contratto al cliente e la circostanza che solo quest’ultimo può far valere la nullità del contratto; c) la disciplina tedesca del credito al consumo; d) la pronuncia n. 4564 del 2012 della Corte di Cassazione.

3. Con il secondo mezzo (violazione e falsa applicazione degli artt. 1175 e 1375 c.c. e art. 18, commi 1 e 3 Eurosim (art. 360 c.p.c., n. 3)) la ricorrente lamenta che la Corte territoriale abbia disatteso la rilevanza dell’exceptio doli, ossia della non valutata contrarietà alla buona fede della pretesa di far valere il difetto di forma del contratto quadro, per porre nel nulla non tutte ma solo alcune delle operazioni compiute, da essa sollevata per paralizzare l’uso “selettivo” della nullità, ex art. 18 Eurosim.

2.1. A tal proposito, le argomentazioni contenute nella sentenza di appello non sarebbero soddisfacenti in quanto non sarebbe possibile scindere i benefici, da tener fermi, rispetto agli svantaggi, da rimuovere con l’azione di nullità, essendo invece corretta solo la prospettiva di porre nel nulla tutte le operazioni derivate dal contratto quadro, ovvero riconoscere la mancanza di un interesse ad agire, in considerazione del complesso delle operazioni poste in essere con l’intermediario.

3. Con il terzo motivo (violazione e falsa applicazione degli artt. 820, 1148, 1418, 1458 e 2033 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3)) la ricorrente lamenta che la Corte territoriale abbia respinto la richiesta subordinata di restituzione delle cedole pagate dalle obbligazioni contestate prima del default dell’emittente, così consentendo all’investitore di trattenere i vantaggi dell’operazione e trasferire sulla banca le perdite generate dall’investimento.

4. Vanno, anzitutto, esaminate le eccezioni preliminari sollevate dalla parte controricorrente, con riferimento:

4.1. alla procura alle liti che, come sembra emergere dai documenti versati ed anche dai puntuali richiami compiuti nella memoria, appare conferita agli odierni difensori dalle persone fisiche pienamente legittimate a farlo, in rappresentanza dell’ente, perchè munite dei necessari poteri, sulla base di specifiche (ed allegate) deliberazioni della società, conformi al suo Statuto, che ha assegnato il detto potere, tra gli altri, anche al “Direttore centrale principale” in unione con un procuratore speciale, quali sono esattamente le persone conferenti la procura;

4.2. ai documenti ed al “contratto di negoziazione”, in particolare, che si assume non specificamente indicato ai sensi dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, in quanto, attenendo il motivo di cassazione alla questione degli effetti della mancanza della sua sottoscrizione da parte dell’intermediario (ed avendone fatto ampia menzione la sentenza impugnata, nonchè pacifica non contestazione la parte controricorrente), il difetto di indicazione nella nota finale e separata sembra del tutto superflua, sia perchè il ricorrente ne ha, comunque, fatta menzione nel corpo del ricorso (indicando anche il luogo del suo deposito: a p. 3, con riferimento al doc. n. 12 del fascicolo di primo grado) sia perchè, quando – come nella specie – il fatto rilevante relativo al documento (la mancata sottoscrizione del contratto quadro) non sia controverso – l’onere imposto alla parte dall’art. 366, n. 6, per così dire, si deformalizza e non esige gli adempimenti particolari stabiliti da quella stessa previsione.

5. Quanto al merito del ricorso, va premesso che la sentenza di appello, impugnata in questa sede, ha accolto l’impugnazione proposta nei confronti della sentenza del Tribunale che aveva respinto le domande, avanzate dall’attrice, di nullità o di annullabilità o di inefficacia o di risoluzione, per fatto e colpa della Banca, del contratto d’investimento, con il quale erano stati acquistati gli strumenti finanziari per cui è causa.

6. Ma il primo mezzo di ricorso che attiene al prescritto (dall’art. 18 Eurosim) requisito di forma ad substantiam, secondo la logica contenuta nell’art. 1350 c.c. e art. 1418 c.c., comma 2, ed agita la relativa previsione di nullità assoluta, è stato oggetto di contrastanti soluzioni giurisprudenziali (soprattutto di merito) e di un accesso dibattito dottrinale che ha già indotto questa stessa Sezione, dopo aver intrapreso la strada dell’affermazione netta della nullità del contratto quadro per difetto delle sottoscrizione del funzionario bancario (secondo la prassi frequentemente riscontrata in giudizio), a trasmettere gli atti (di quell’altra e diversa controversia) al Primo presidente di questa Corte per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite civili, “per la risoluzione della questione di massima particolare importanza” consistente nell’esame del problema di diritto riassumibile nell’interrogativo che segue:

“se, a norma del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, il requisito della forma scritta del contratto di investimento esiga accanto a quella dell’investitore anche la sottoscrizione ad substantiam dell’intermediario”.

6.1. Anche questo collegio è dell’avviso che la questione sollevata dall’intermediario con il primo mezzo sia tale da esigere l’attenzione delle Sezioni unite, i cui termini sono assai noti sicchè, facendo ad essi rinvio, questa Corte può essere esentata dall’onere di riepilogarli, essendo il dibattito giurisprudenziale e dottrinario, che ha investito tale punto controverso, particolarmente ampio, esteso e contrastato.

7. Preme, alla Corte, invero, in aggiunta a tale convergenza sul rinvio degli atti al Primo presidente, per l’ipotesi che le Sezioni unite civili possano, confermando l’orientamento da ultimo prevalso nella giurisprudenza di questa Corte (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 8395 del 2016, secondo cui “nel contratto di intermediazione finanziaria, la produzione in giudizio del modulo negoziale relativo al contratto quadro sottoscritto soltanto dall’investitore non soddisfa l’obbligo della forma scritta ad substantiam imposto, a pena di nullità, dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23 e, trattandosi di una nullità di protezione, la stessa può essere eccepita dall’investitore anche limitatamente ad alcuni degli ordini di acquisto a mezzo dei quali è stato data esecuzione al contratto viziato”), passare, per la sua connessione e dipendenza, all’esame del secondo mezzo di cassazione, sottolineare la necessità di un loro intervento anche in ordine al secondo aspetto del problema, emergente dalla stessa massima ora menzionata e posto anch’esso al centro dell’impugnazione de qua.

7.1. Infatti, con tale secondo mezzo di cassazione, si lamenta la disattesa rilevanza, da parte della Corte territoriale, dell’exceptio doli, ossia della contrarietà alla buona fede della pretesa dell’investitore di far valere – come ha fatto valere – il difetto di forma del contratto quadro, per porre nel nulla, non già tutte, ma solo alcune delle operazioni d’investimento compiute con la stessa Banca; eccezione sollevata dall’investitore – com’è facile arguire – per paralizzare l’uso “selettivo” della nullità, ex art. 18 Eurosim, e lucrare i benefici delle partite attive (non denunciate) con l’addebito all’intermediario di quelle passive (oggetto d’impugnativa).

7.2. Alla stessa problematica questione si perviene anche richiamando le elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali relative al generale divieto di abuso del diritto, secondo cui l’ordinamento non potrebbe tollerare che si profitti della normativa di protezione in maniera illegittima e contraria alla sua stessa ratio.

7.3. Richiamando il principio di diritto elaborato dalla Corte nella menzionata Sentenza n. 8395 del 2016, si è posto in luce anche la soluzione negativa data da quel Collegio a questo problema, laddove Esso ha affermato il principio di diritto secondo cui l’eccepito vizio di nullità “può essere (sollevato) dall’investitore anche limitatamente ad alcuni (soltanto) degli ordini di acquisto a mezzo dei quali è stato data esecuzione al contratto (quadro) viziato.” (cd. uso “selettivo od opportunistico” della nullità, finalizzato a produrre l’accertamento delle gravi conseguenze della sanzione civilistica solo con riferimento a taluna delle, in ipotesi, numerose o plurime operazioni finanziarie, alcune delle quali conclusesi anche con esiti assai positivi per il cliente).

7.4. L’esigenza di scongiurare uno sfruttamento “opportunistico” della normativa di tutela dell’investitore potrebbe portare la Corte, come suggerito da parte della dottrina, ad affermare la possibilità per l’intermediario di opporre l’exceptio doli generalis in tutte quelle ipotesi in cui il cliente (evidentemente in mala fede) proponga una domanda di nullità “selettiva”, cosicchè l’eccezione di dolo, concepito quale strumento volto ad ottenere la disapplicazione delle norme positive nei casi in cui la rigorosa applicazione delle stesse risulterebbe – in ragione di una condotta abusiva – sostanzialmente iniqua, potrebbe in effetti rivelarsi un’utile arma di difesa contro il ricorso pretestuoso all’art. 23 menzionato.

7.5. Infatti, non è chi non veda che la deduzione della nullità del contratto quadro, per il difetto di una sottoscrizione, tenendo ferma la giurisprudenza richiamata, rischia di comportare una revisione generale dell’applicazione del principio di buona fede oggettiva, così come affermato dall’innovativa giurisprudenza di questa Corte negli ultimi decenni ed alla dottrina più evoluta (con particolare riferimento alla nullità per contrarietà a buona fede quale criterio valutativo della regola contrattuale (art. 1366 c.c.) e al suo rilievo ufficioso, nonchè con riguardo all’annullabilità e alla contrarietà a buona fede e, quindi, alla buona fede come regola di validità, anzichè di risarcibilità, a temperamento della tipizzazione normativa dei vizi del volere).

7.6. Si deve perciò rimettere la causa al Primo presidente in quanto, ove venga respinto il primo motivo di ricorso, la Corte dovrebbe esaminare il secondo, con il quale si lamenta la violazione ed erronea applicazione degli artt. 1175 e 1375 c.c. e art. 18, commi 1 e 3, Eurosim, nella parte in cui il giudice distrettuale ha disatteso la rilevanza dell’exceptio doli, sollevata per paralizzare l’uso “selettivo” della nullità, ex art. 18 Eurosim, e perciò non ha valutato la contrarietà alla buona fede della pretesa di far valere il difetto di forma del contratto quadro, per porre nel nulla non tutte ma solo alcune delle operazioni compiute.

7.7. Si tratta pertanto di causa che va rimessa all’esame del Primo Presidente della Corte di Cassazione perchè valuti la sua eventuale assegnazione alle Sezioni Unite Civili, in quanto essa contiene la necessaria soluzione di una questione di massima di particolare importanza, ai sensi dell’art. 374 c.p.c., comma 2, u.p., sintetizzata nel ragionamento che precede.

PQM

Rimette la causa al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite Civili, in ragione e per la soluzione della questione di massima di particolare importanza, ai sensi dell’art. 374 c.p.c., comma 2, u.p..

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile della Corte di Cassazione, dai magistrati sopra indicati, il 12 aprile 2017.

Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2017