Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12385 del 17/05/2017

Cassazione civile, sez. I, 17/05/2017, (ud. 30/01/2017, dep.17/05/2017),  n. 12385

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 28552/2012 proposto da:

G.D., (c.f. (OMISSIS)), elettivamente domiciliato in Roma,

via Avezzana n. 6, presso l’avvocato Acciari Matteo, rappresentato e

difeso dagli avvocati Cedrini Giovanni, Colella Antonio, giusta

procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via

di San Valentino n. 21, presso l’avvocato Carbonetti Francesco, che

la rappresenta e difende, giusta procura a margine del

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 624/2012 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 03/05/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

30/01/2017 dal Cons. Dott. ALDO ANGELO DOLMETTA;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato B. GUARALDI, con delega, che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito, per la controricorrente, l’Avvocato F. CARBONETTI, con delega,

che si riporta per l’inammissibilità del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale CARDINO

Alberto, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

G.D. ricorre per cassazione nei confronti della Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a., articolando sedici motivi avverso la sentenza della Corte di Appello di Bologna, 3 maggio 2012, n. 624, che ha riformato la pronuncia emessa nel primo grado giudizio dal Tribunale di Rimini, 28 aprile 2007, n. 441.

Quest’ultima aveva pronunciato la nullità del contratto intercorso tra le parti, come denominato “(OMISSIS)”, rilevando in proposito che lo stesso era stato concluso “fuori sede”, mentre il testo contrattuale predisposto non conteneva l’indicazione della facoltà di recesso “per ripensamento” che risulta prescritta a pena di nullità dalla norma dell’art. 30, commi 6 e 7, TUF.

Andando in diverso avviso, la Corte territoriale ha per contro ritenuto che la “clausola contenente la facoltà di recesso… contenuta nel Prospetto Informativo relativo all’Offerta al pubblico di quote dei Fondi Comuni Immobiliari soddisfi l’esigenza sottesa alla norma” dell’art. 30; e ha anche rilevato come, per conseguenza, non avesse luogo discorrere di nullità al riguardo.

La stessa Corte ha pure respinto, in prosieguo di pronuncia, le diverse domande di nullità, annullamento, risoluzione e risarcimento del danno – non esaminate, perchè assorbite, dal giudice di primo grado – che in via incidentale erano state riproposte da G.. Queste domande riguardavano, in sostanza, la violazione da parte della Banca delle norme di protezione dell’investitore dettate dal TUF e dal Regolamento Consob; la violazione, in specie, della normativa in materia di conflitto di interessi; la dolosa, ingannevole induzione alla stipulazione del ridetto contratto “(OMISSIS)”; la “vessatorietà complessiva” del contratto medesimo; l’abusività, in particolare, della clausola di disciplina del recesso; la “sostituzione unilaterale da parte della Banca delle quote dei fondi comuni di investimento”; l’illegittima costituzione in pegno, sempre a favore della Banca, degli “strumenti finanziari inseriti nel (OMISSIS)”.

Contro il proposto ricorso resiste la Banca Monte dei Paschi di Siena, che ha depositato controricorso.

G.D. ha provveduto a depositare apposita memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.- Il ricorso di G.D. contiene i sedici motivi che qui di seguito vengono riportati.

1) Il primo motivo denuncia: “violazione e falsa applicazione dell’art. 342 c.p.c., comma 1 e D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 20, comma 1 (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3)”.

Il motivo rappresenta, nella sostanza, la doglianza secondo cui la Corte di Appello non avrebbe tenuto conto delle eccezioni svolte dall’attuale ricorrente nei confronti della genericità delle censure svolte dalla Banca in sede di appello verso le statuizioni della sentenza di primo grado e non abbia, perciò, dichiarato inammissibile l’appello medesimo.

2) Il secondo motivo denuncia: “omessa e insufficiente motivazione (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) e violazione dell’art. 329 c.p.c., comma 2 e art. 112 c.p.c. (ex art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4)”.

Il motivo si duole del fatto che la Corte territoriale non abbia tenuto conto della richiesta, che era stata avanzata dall’attuale ricorrente, di dichiarazione di intervenuta maturazione di acquiescenza impropria, o tacita, di alcuni dei capi della sentenza di primo grado.

3) Il terzo motivo denuncia: “violazione e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c. (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) e omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5)”.

Il motivo si duole del fatto che la Corte di appello non abbia dichiarato inammissibile una produzione documentale, che è stata effettuata dalla Banca in sede di giudizio di appello.

4) Il quarto motivo denuncia: “violazione e falsa applicazione dell’art. 30, commi 6 e 7 e art. 21 comma 1 lett. A. e B. TUF (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) e omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), laddove la Corte di Appello ha affermato che l’avviso relativo allo jus poenitendi possa essere legittimamente apposto non nel contratto stipulato dal cliente, bensì in un allegato alla convenzione relativo a una delle diverse componenti che costituiscono il prodotto (OMISSIS)”.

Il motivo risulta incentrato sull’affermata assenza, nella fattispecie concreta, di una clausola contrattuale idonea a rispettare il disposto della norma dell’art. 30, commi 6 e 7, TUF, con conseguente nullità della operazione relativa.

5) Il quinto motivo denuncia: “violazione e falsa applicazione dell’art. 30, commi 6 e 7 e art. 21, comma 1, lett. A. e B TUF (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) e omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), laddove la Corte di Appello ha ritenuto che i moduli o formulari, ove deve essere apposto l’avviso relativo allo jus poenitendi, ricomprendano anche gli allegati, pur se non specificamente sottoscritti dal cliente, a un contratto caratterizzato dall’utilizzo di una molteplicità di allegati concernenti i numerosi rapporti di cui è inscindibilmente costituito”.

Anche questo motivo converge, in breve, sulla tematica della clausola informativa del diritto di recesso per ripensamento.

6) Il sesto motivo denuncia: “violazione e falsa applicazione dell’art. 30, commi 6 e 7 e art. 21 TUF (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) e omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), laddove la Corte di Appello ha ritenuto legittima l’apposizione dell’avviso relativo allo jus poentitendi in un allegato concernente il collocamento delle quote del fondo comune di investimento nonostante l’intervenuta qualificazione del prodotto come un’operazione finanziaria unitaria”.

Questo motivo, che è collegato ai due precedenti, ritorna sul tema della clausola di ripensamento.

7) Il settimo motivo denuncia: “violazione e falsa applicazione dell’art. 30, commi 6 e 7 e art. 21 TUF (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) e omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), laddove la Corte di Appello ha affermato l’applicazione dell’art. 30, commi 6 e 7, TUF anche alla negoziazione delle obbligazioni senza statuire la conseguente nullità della stessa, e quindi del contratto (OMISSIS), in ragione della incontestata omessa apposizione nel contratto e negli allegati dell’avviso relativo allo jus poentiendi con riferimento a tale specifico strumento finanziario”.

Il motivo ripercorre in via ulteriore il punto del diritto di ripensamento del cliente, rilevando in specie la nullità delle pattuizioni, di cui al prodotto “(OMISSIS)”, che a suo tempo sono intervenute inter partes.

8) L’ottavo motivo denuncia: “omessa o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), nonchè violazione dell’art. 112 c.p.c. (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), laddove la Corte di Appello ha ritenuto di vagliare le violazioni/gli inadempimenti posti in essere dalla Banca con riferimento alle domande di nullità e di annullamento e non anche di risoluzione per grave inadempimento espressamente formulata”.

Nel complesso, il motivo ripropone, sostanzialmente, la domanda di risoluzione delle pattuizioni, di cui al prodotto “(OMISSIS)”, in relazione ai comportamenti a suo tempo tenuti dalla Banca, che si assumono essere in violazione delle prescrizioni normative di cui al TUF e al Regolamento Consob vigente all’epoca.

9) Il nono motivo denuncia: “violazione e falsa applicazione dell’art. 23, comma 6 e art. 21, comma 1, lett. A, B, C, D, TUF e art. 26, comma 1, lett. A, E, art. 28, comma 2, art. 29, commi 1 e 3, art. 96, comma 3, Reg. Consob n. 11522/1998 (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) ed omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) laddove la Corte di Appello ha ritenuto che la Banca possa esonerarsi dal provare, rispettando il dettato e la ratio dell’art. 23 TUF, di avere svolto gli adempimenti di conoscenza dei prodotti finanziari proposti ex artt. 21 TUF e 26 Reg. Consob e di quelli informativi ex art. 21 TUF e 28, 29, 96, Reg. Consob n. 11522/1998 in favore del cliente attraverso il mero richiamo a clausole standardizzate (quindi anche vessatorie ex artt. 1469-bis c.c. e segg.) contenute in un contratto costituito da numerose pagine e da diversi variegati allegati tanto più quando i promotori che hanno promosso e collocato il prodotto hanno affermato, in sede di escussione testimoniale, di non aver ricevuto adeguate informazioni dalla Banca”.

Anche questo motivo si sofferma sull’assunta violazione, da parte della Banca, di obblighi comportamentali posti a suo carico della normativa vigente.

10) Il decimo motivo denuncia: “violazione e falsa applicazione degli artt. 1469-bis c.c. e segg. (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) ed omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) laddove la Corte di Appello non ha ritenuto vessatorie/abusive e quindi inefficaci le singole clausole contestate”.

Il motivo si intrattiene sull’assunto carattere vessatorio della clausole che hanno conformato l’operazione a suo tempo intercorsa tra l’attuale ricorrente e la Banca.

11) L’undicesimo motivo denuncia: “violazione o falsa applicazione degli artt. 1469-bis c.c. e segg. (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) ed omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) con riferimento alla clausola sub 8 della Sezione 2^ (norme relative al finanziamento e alla garanzia) contenuta nel regolamento contrattuale”.

Il motivo riprende, e sviluppa per taluni aspetti, la tematica considerata nel precedente motivo n. 10.

12) Il dodicesimo motivo denuncia: “violazione o falsa applicazione degli artt. 1439 e 1429 c.c. (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), nonchè omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5)”.

Anche questo motivo segue l’impostazione che contrassegna i due precedenti.

13) Il tredicesimo motivo denuncia: “violazione o falsa applicazione dell’art. 27 Reg. Consob n. 11522/1998 (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) e omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5)”.

Il motivo si sofferma sull’asserita sussistenza di un rilevante conflitto di interessi nella posizione della Banca con riguardo alle componenti del prodotto “(OMISSIS)”.

14) Il quattordicesimo motivo denuncia: “violazione o falsa applicazione di norma di diritto (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) con riferimento all’essenzialità, per la configurabilità di un conflitto di interessi rilevante ex art. 27 Reg. Consob, di un danno in capo al cliente”.

Pure questo motivo risulta imperniato sulla tematica del conflitto di interessi.

15) Il quindicesimo motivo denuncia: “violazione o falsa applicazione dell’art. 21, comma 1 lett. A., C., D., F., TUF (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) e omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5)”.

Il motivo si focalizza sulle variazioni unilaterali, che la Banca avrebbe portato ai contenuti dell’operazione durante il corso di svolgimento della medesima.

16) Infine, il sedicesimo motivo denuncia: “omessa motivazione in ordine a un fatto controverso e decisivo per il giudizio laddove la Corte di Appello ha omesso di vagliare l’intervenuta segnalazione del sig. G. in Centrale Rischi della Banca d’Italia per effetto della sottoscrizione del finanziamento di cui al piano finanziario (OMISSIS) senza che la circostanza fosse indicata nel contratto”.

Il motivo, in breve, si sofferma sull’asserita rilevanza della circostanza che la stipulazione dei contratti di cui all’operazione “(OMISSIS)” ha comportato in via automatica la segnalazione dell’investitore alla Centrale Rischi tenuta dalla Banca d’Italia.

2.- Il ricorso presentato da G.D. va accolto, nei limiti e nei termini che seguono.

3.- I primi due motivi, che per il loro collegamento possono essere esaminati in modo contestuale, vanno respinti.

In effetti, la Corte territoriale si è data ampio carico dell’eccezione di inammissibilità dell’appello presentato dalla Banca, che è stata formulata dall’attuale ricorrente in sede di comparsa di costituzione nel grado. Ed è così andata a sottolineare, con motivazione piana e del tutto ragionevole, i profili di specificità – e di specifica critica della soluzione adottata dalla pronuncia del Tribunale di Rimini – che sono stati rappresentati nell’impugnazione promossa dalla Banca.

D’altra parte, la lettura della motivazione sviluppata al riguardo dalla Corte territoriale indica che l’impugnazione, a suo tempo presentata dalla Banca, non ha mancato di censurare i nodi essenziali dell’argomentazione svolta dal Tribunale in punto di applicabilità alla fattispecie concreta della normativa disposta nei commi 6 e 7 dell’art. 30 TUF, come per contro viene a pretendere il secondo motivo di ricorso.

Pure la lettura sinottica dei passi di quest’ultima motivazione e dei passi dell’atto di appello, che sono stati trascritti nell’ambito dello svolgimento del secondo motivo, conferma questa rilevazione.

4.- Anche il terzo motivo di ricorso – che viene a censurare, nella sostanza, il fatto che I Corte territoriale non abbia dichiarato inammissibili dei documenti prodotti solo in appello dalla Banca appellante – deve essere respinto.

Come puntualmente rilevato dalla sentenza della Corte bolognese, nel corso del primo grado di giudizio la Banca aveva provveduto a produrre per “estratto” la documentazione, che ha poi introdotto in integralità nella sede dell’appello. E questo senza che la conformità di quest’estratto al “prospetto richiamato nel contratto sottoscritto” dell’attuale ricorrente (nel che, per l’appunto, viene a sostanziarsi la documentazione messa in discussione) venisse per una qualche misura contestata nell’ambito del giudizio di primo grado.

5.- Gli altri motivi, fatta eccezione per il quinto, il sesto, l’ottavo e il sedicesimo, vanno accolti nel senso che segue.

Questa Corte si è espressa con numerose pronunce sul prodotto finanziario “(OMISSIS)”, nonchè su quello, affatto similare, che risulta denominato “four you”.

E’ stato affermato, in proposito, che il “contratto “(OMISSIS)” non è meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c., comma 2, perchè la struttura negoziale (che prevede l’acquisto di prodotti finanziari mediante un mutuo erogato dalla stessa banca che gestisce ed emette quegli strumenti, poi costituiti in pegno a garanzia dell’eventuale mancato rimborso del finanziamento) pone l’alea della operazione in capo al solo risparmiatore, il quale, a fronte dell’obbligo di restituire le somme mutuate ad un saggio d’interesse non tenue, non ha una certa prospettiva di lucro, laddove invece la banca consegue vantaggi certi e garantiti. Nè il rischio dell’inadempimento del risparmiatore può farsi rientrare nell’alea contrattuale, così incidendo nel meccanismo funzionale del rapporto, atteso che l’interesse al corretto adempimento del proprio debitore è circostanza comune a ogni contratto” (così, testualmente, la pronuncia di Cass., 10 novembre 2015, n. 22950).

La non meritevolezza di tutela ai sensi del richiamato principio di cui all’art. 1322 c.c., comma 2, è stata, d’altra parte, pure rilevata, anche sulla scorta di argomenti ulteriori, con riferimento al già richiamato, e similare, prodotto denominato “four you” (Cass., 30 settembre 2015, n. 19559).

Sulla medesima linea, espressiva di un forte e netto disvalore nei confronti del prodotto finanziario “(OMISSIS)” (nonchè dell’analogo, formato dal “four you”, e delle varianti ulteriori del prodotto, pure presenti nell’operatività) si sono poste, in via segnata, altresì le decisioni di Cass., 13 settembre 2016, n. 17943; di Cass., 15 febbraio 2016, n. 2900; di Cass., 27 febbraio 2017, n. 4907; di Cass., 20 gennaio 2017, n. 3746; di Cass., 3 gennaio 2017, n. 37; di Cass., 23 dicembre 2016, n. 26948; di Cass., 26 luglio 2016, n. 15409; di Cass., 26 maggio 2016, n. 10942; di Cass., 7 marzo 2016, n. 4473; di Cass., 29 febbraio 2016, n. 3949; di Cass., 26 gennaio 2016, n. 1370; di Cass., 30 settembre 2015, n. 19559 (ord.).

A tale consolidato orientamento il Collegio ritiene si debba dare conferma e continuità ulteriore.

6.- Va evidenziato come nella specie il ricorrente, pur senza menzionare – nell’ambito del suo atto di accesso al giudizio di legittimità – la norma dell’art. 1322 c.c., comma 2, abbia posto, come già accaduto nelle fasi del merito, la questione della meritevolezza della causa del negozio. Con conseguente esclusione del riconoscimento al contratto atipico in questione di ogni concreto effetto giuridico e con correlata inefficacia della specifica autoregolamentazione negoziale intercorsa tra le parti, secondo quanto appunto disposto dal dettato normativo dell’art. 1322 c.c., comma 2.

Nel contesto di una iniziativa giudiziaria decisamente votata in via primaria all’ottenimento della dichiarazione di nullità e inefficacia della complessiva e unitaria operazione intercorsa con la Banca, l’insieme delle doglianze svolte nel ricorso – comprese quelle intese a rimarcare le violazioni degli obblighi informativi stabiliti dalla disciplina del TUF e del Regolamento Consob e, più ancora, a sottolineare la compiuta opacità dell’operazione – mira nel complesso a denunciare proprio l’iniquità delle pattuizioni intercorse. E quindi a mettere in particolare evidenza il “significativo squilibrio” che le attraversa, sia con riferimento all'”intero contratto”, sia con riferimento allo specifico articolato di clausole che lo compone.

Il tutto per sottolineare, da un lato, la gravatorietà peculiare dell’operazione; dall’altro, la capacità della stessa di “determinare non solo la perdita del capitale corrisposto, ma anche il versamento di un ulteriore somma ingente a sproporzionata a favore dalla Banca”, con connesse indicazioni anche di dettaglio (che si leggono, in particolare, alla p. 96 del ricorso).

Come pure per rilevare, in via consecutiva, come la “presentazione del prodotto” sia stata fatta dalla “banca stessa in termini volutamente errati/incompleti/fuorvianti, come un piano previdenziale/piano di accumulo, quindi caratterizzato da un basso profilo di rischio economico, e non pertanto un prodotto dall’alto rischio finanziario”.

Convergono nella medesima direzione, altresì, gli insistiti richiami che il ricorso rivolge nei confronti dei provvedimenti a suo tempo assunti, in relazione alla tipologia di operatività qui analizzata, dal Ministero dell’Economia (ricorso, p. 86) e pure dei provvedimenti presi dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (ricorso, p. 102).

Del resto, la successiva memoria depositata dal ricorrente ai sensi della norma dell’art. 378 c.p.c., non ha mancato di provvedere a rendere del tutto esplicito il riferimento al principio della meritevolezza degli interessi perseguiti, anche menzionando ampiamente la correlata disposizione dell’art. 1322 c.c., comma 2.

7.- Discende da tutto ciò che il rilievo della non meritevolezza dell’operazione “(OMISSIS)” si fonda, nella presente sede, sulla complessiva disamina delle doglianze dispiegate dal ricorrente; lo stesso non è quindi operato in via officiosa, secondo quanto sarebbe peraltro di per sè ben possibile, in ragione degli orientamenti adottati dalla moderna giurisprudenza di questa Corte (si vedano, in maniera particolare, i principi che sono stati enunciati dalla sentenza di Cass., SS.UU., 12 dicembre 2014, n. 26242).

Nella specie non ricorre, pertanto, l’esigenza di stimolare in via ulteriore il contraddittorio tra le parti, ai sensi della norma dell’art. 101 c.p.c., comma 2.

8.- Il quinto motivo, il sesto motivo, l’ottavo motivo e il sedicesimo motivo di ricorso risultano assorbiti.

9.- A tanto consegue la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio al giudice del merito, che si atterrà ai principi esposti in motivazione. Al giudice del rinvio si viene a rimandare anche per la regolamentazione delle spese del presente grado di giudizio.

PQM

La Corte accoglie il quarto, settimo, nono, decimo, undicesimo, dodicesimo, tredicesimo, quattordicesimo e quindicesimo motivo nei sensi indicati in motivazione, respinti i primi tre, assorbiti il quinto, il sesto, l’ottavo e il sedicesimo; e cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia anche per le spese alla Corte di Appello di Bologna in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 30 gennaio 2017.

Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2017