Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12384 del 17/05/2017


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Cassazione civile, sez. I, 17/05/2017, (ud. 30/01/2017, dep.17/05/2017),  n. 12384

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente –

Dott. DI MARZIO Mauro – rel. Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23959/2013 proposto da:

Banca Popolare Commercio e Industria S.p.a., (p.i. (OMISSIS)), in

persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in Roma, Via Tacito n.10, presso l’avvocato Dante

Enrico, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

Banchini Francesco, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

Fallimento (OMISSIS) S.r.l.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 1441/2012 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 16/10/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

30/01/2017 dal cons. DI MARZIO MAURO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale CARDINO

Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Ai fini della comprensione della vicenda oggetto di questo giudizio occorre premettere che (OMISSIS) S.r.l., dopo aver stipulato un contratto di conto corrente bancario con la Banca Popolare Commercio e Industria Soc. coop. a r.l., è stata dichiarata fallita con sentenza del 7 aprile 1999.

Nel 2003 è stata costituita la Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A. mediante conferimento di rami d’azienda della Banca Popolare Commercio e Industria Soc. coop. a r.l. e della Banca Popolare di Luino e Varese S.p.A.. Nella stessa data, secondo quanto riferito dalla sentenza impugnata, di cui tra breve si darà più ampio conto, la Banca Popolare Commercio e Industria Soc. coop. a r.l. si è estinta per effetto di fusione con altri istituti di credito, fusione che ha dato vita ad una nuova ulteriore società.

Nel 2004 il Fallimento (OMISSIS) S.r.l. ha agito in revocatoria fallimentare delle rimesse effettuate sul menzionato conto corrente nei confronti della Banca Popolare Commercio e Industria Soc. coop. a r.l.. Non è noto l’esito di detto giudizio, che la sentenza qui impugnata riferisce essere “tuttora pendente avanti ad altro giudice”.

Questo l’antefatto.

2. – La Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A. ha convenuto in giudizio il Fallimento (OMISSIS) S.r.l. dinanzi al Tribunale di Parma chiedendo accertarsi l’intervenuta prescrizione del diritto del Fallimento di agire in revocatoria delle rimesse bancarie effettuate dalla società in bonis sul conto corrente di cui si è detto.

2. – Nel contraddittorio con il Fallimento, che ha resistito, il Tribunale adito ha rigettato la domanda.

3. – Contro la sentenza la Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A. ha proposto appello al quale il Fallimento ha resistito e che la Corte d’appello di Bologna, con sentenza del 16 ottobre 2012, ha respinto.

La Corte territoriale ha motivato la propria decisione affermando quanto segue:

-) era pacifico che la Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A. era stata costituita in data 24 giugno 2003 e che nella stessa data si era estinta la Banca Popolare Commercio e Industria Soc. coop. a r.l.;

-) era pacifico che il Fallimento aveva intrapreso nell’anno 2004, ossia successivamente all’estinzione della società ivi convenuta, l’azione revocatoria fallimentare nei confronti della Banca Popolare Commercio e Industria Soc. coop. a r.l., volta alla revoca delle rimesse in conto corrente operate dalla società fallita;

-) in tale giudizio la Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A. non si era costituita, e non aveva pertanto sollevato l’eccezione di prescrizione;

-) poichè in quel giudizio era stata convenuta la società estinta, e non la Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A., non poteva dirsi concretamente esercitato il diritto del Fallimento di agire in revocatoria, sicchè neppure poteva dirsi sorto il correlativo potere di contestazione ed eccezione;

-) per far valere la prescrizione della pretesa revocatoria del fallimento la Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A., quale successore a titolo particolare nel diritto controverso, avrebbe dovuto intervenire nel giudizio proposto nei confronti della società estinta, al fine di evitare che la sentenza in esso pronunciata spiegasse i suoi effetti anche nei propri confronti ai sensi dell’art. 111 c.p.c., comma 4;

-) non avendo la Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A. tempestivamente sollevato l’eccezione nella sede propria, era conseguentemente inammissibile la proposizione in altro procedimento di una autonoma domanda di accertamento negativo del diritto già oggetto di cognizione del giudizio precedentemente instaurato, dal momento che la fondatezza di tale eccezione non poteva che essere rimessa alla valutazione del giudice investito dell’accertamento della pretesa cui l’eccezione si riferiva;

-) doveva in definitiva condividersi l’affermazione del Tribunale secondo cui nel nostro ordinamento la prescrizione, quale fatto estintivo, è specificamente oggetto di un potere d’eccezione che, ove non sia stato tempestivamente esercitato nella acconcia sede processuale, non può essere reiteratamente invocato altrove.

4. – Contro la sentenza la Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A. ha proposto ricorso per cassazione per un articolato motivo illustrato da memoria.

Il Fallimento non ha spiegato attività.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

5. – Il ricorso contiene un solo articolato motivo rubricato: “Violazione e falsa applicazione degli articoli 99, 100, 111, 145, 160, 161, 163 e 164 c.p.c., art. 2456 (vecchio testo), 2495 e 2504 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, dell’intero processo”.

Si sostiene che la Corte territoriale sarebbe incorsa in contraddizione nell’affermare, da un lato, che, essendo stata convenuta in revocatoria fallimentare la estinta Banca Popolare Commercio e Industria Soc. coop. a r.l., non aveva avuto luogo il concreto esercizio del diritto sotteso all’azione introdotta, tale da far sorgere in capo al convenuto il correlativo potere di contestazione ed eccezione, e, dall’altro lato, che la Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A., al fine di far valere la prescrizione del diritto azionato dal fallimento in sede di revocatoria fallimentare, quale successore a titolo particolare nel diritto controverso, avrebbe dovuto tempestivamente sollevare la relativa eccezione nel giudizio preventivamente instaurato, intervenendo nel medesimo al fine di evitare che la sentenza ivi pronunciata spiegasse i suoi effetti anche nei propri confronti ai sensi dell’art. 111 c.p.c., comma 4.

Viceversa, secondo la ricorrente, il giudice di merito avrebbe dovuto prendere atto dell’interesse di essa Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A. a far accertare nei suoi confronti l’avvenuta prescrizione dell’azione revocatoria, con la conseguente inopponibilità delle statuizioni adottata all’esito del giudizio intrapreso contro la società estinta.

La sentenza impugnata sarebbe pertanto incorsa in violazione sia del principio consacrato negli artt. 160 c.p.c. e ss., che prevedono la nullità dell’intero giudizio qualora sia nulla la notifica dell’atto introduttivo e tale nullità non sia stata sanata dalla costituzione del convenuto, sia degli artt. 99 e 100 c.p.c,. che disciplinano l’interesse ad agire.

Si aggiunge che il giudice di merito avrebbe violato l’art. 111 c.p.c. che, nella lettura datane da questa Corte, sarebbe inapplicabile nell’ipotesi di estinzione del convenuto antecedente alla data di introduzione del giudizio, ipotesi in cui ricorre viceversa nullità della citazione, tale da impedire la stessa instaurazione del rapporto processuale.

Si conclude affermando la sussistenza dell’interesse della ricorrente a far accertare che, a seguito della prescrizione della relativa azione, si era estinto ogni diritto del Fallimento a conseguire la dichiarazione di inefficacia dei pagamenti effettuati in favore della Banca Popolare Commercio e Industria Soc. coop. a r.l.

6. – Il ricorso è fondato nei termini che seguono.

Occorre muovere dalla constatazione che, secondo la ricostruzione in fatto accolta dalla Corte territoriale e condivisa dalla società ricorrente, il Fallimento (OMISSIS) S.r.l. ha intrapreso l’azione revocatoria nei confronti della Banca Popolare Commercio e Industria Soc. coop. a r.l. dopo che quest’ultima, successivamente al conferimento di un ramo di azienda nella Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A., si era estinta per effetto di fusione con altri istituti di credito che avevano dato vita ad una nuova ulteriore società.

Posta tale premessa, la Corte d’appello è incorsa in errore nel respingere l’impugnazione affermando che, se avesse voluto far valere l’eccezione di prescrizione, la Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A., conferitaria del ramo di azienda in cui ricadeva il rapporto in contestazione, avrebbe dovuto costituirsi in luogo della società estinta, salvo a subire gli effetti della sentenza pronunciata nei confronti di quest’ultima ai sensi del quarto comma dell’art. 111 c.p.c..

E’ difatti vero, in generale, che il trasferimento di un’azienda o di un ramo di azienda nelle controversie aventi ad oggetto rapporti compresi in quell’azienda o ramo d’azienda il soggetto cessionario assume la veste di successore a titolo particolare, con la conseguente applicazione delle disposizioni dettate a tal proposito dall’art. 111 c.p.c. (Cass. 3 maggio 2010, n. 10653; Cass. 24 giugno 2008, n. 17151; Cass. 19 novembre 2007, n. 23936; Cass. 29 novembre 2005, n. 25952).

E tuttavia occorre nel caso di specie considerare:

1) per un verso che la chiamata in giudizio di un soggetto ormai estinto impedisce la stessa instaurazione del rapporto processuale (Cass. 18 settembre 2001, n. 11688; Cass. 5 ottobre 2001, n. 12292; Cass. 6 giugno 2013, n. 14360), di guisa che la sentenza resa all’esito del giudizio è inesistente e contro di essa gli interessati possono insorgere ex post sia con un’autonoma azione di accertamento negativo, sia mediante opposizione ordinaria di terzo ex art. 404 c.p.c., comma 1, (Cass. 19 febbraio 1993, n. 2023), sia in sede di opposizione esecutiva (Cass. 5 ottobre 2001, n. 12292);

2) per altro verso che il congegno della successione a titolo particolare nel diritto controverso disciplinata dall’art. 111 c.p.c. trova applicazione, alla stregua del chiaro dato letterale posto dalla norma, se il trasferimento del diritto controverso ha luogo “nel corso del processo”, non già nell’ipotesi in cui detto trasferimento – nel caso di specie, come si è visto, per il conferimento dalla Banca Popolare Commercio e Industria Soc. coop. a r.l. alla Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A. del ramo d’azienda cui faceva capo il rapporto contrattuale in discorso – si sia verificato ante causam, senza che neppure possa venire in questione l’ipotizzabilità di una sanatoria dell’atto istitutivo del contraddittorio per raggiungimento dello scopo in conseguenza della costituzione del successore (Cass. 11 aprile 2003, n. 5716; Cass. 28 maggio 2008, n. 14066; Cass. 18 marzo 2014, n. 6202), dal momento che, in questo caso, detta costituzione, della quale la Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A. non era certo onerata, non ha avuto luogo.

Ciò detto, la sentenza impugnata è altresì errata laddove sembra aver voluto affermare, anche se in modo perplesso, che la prescrizione potrebbe essere fatta valere solo per via di eccezione e non anche in via di azione.

Ed invero, qualora la parte vi abbia interesse, la prescrizione può invece essere fatta valere non soltanto in via di eccezione, ma anche in via di azione, mediante l’esperimento di un’azione di accertamento. Quantunque non si rinvengano espressi precedenti in tal senso di questa Corte, l’ammissibilità di una tale azione, unanimemente ammessa nel vigore dell’abrogato codice civile del 1865, in assenza di norme proibitive ed alla luce del previgente art. 2112 c.c., come nel caso del proprietario di un fondo gravato da servitù che agisse in giudizio al fine di fare accertare l’estinzione di tale peso, è riconosciuta dalla dottrina assolutamente prevalente (a quanto consta con un’unica eccezione, la quale fa leva sul tenue dato letterale rinvenuto negli artt. 2938 e 2939 c.c., laddove discorrono di prescrizione “opposta”), dal momento che l’accertamento in via di azione della prescrizione ben si giustifica sol che si consideri che azione ed eccezione sono modi di esprimere in sede processuale una medesima ragione di diritto sostanziale.

Argomenti in senso contrario, d’altronde, non possono trarsi nè dall’art. 2938 c.c., il quale si limita a stabilire che il giudice non può rilevare d’ufficio la prescrizione non opposta, nè dall’art. 2939 c.c., che si occupa della legittimazione a proporre l’eccezione di prescrizione, senza che nessuna delle due norme prenda posizione sull’ammissibilità dell’azione diretta a far valere la prescrizione.

7. – La sentenza impugnata è cassata e rinviata per nuovo esame alla Corte d’appello di Bologna in diversa composizione che esaminerà la domanda spiegata dalla Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A., volta alla dichiarazione della prescrizione del diritto del Fallimento di far revocare le rimesse sul conto corrente di cui si è detto, attenendosi ai principi in precedenza richiamati, e provvedendo anche alla liquidazione delle spese di questo giudizio di legittimità.

PQM

accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte d’appello di Bologna in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della sezione prima civile, il 30 gennaio 2017.

Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2017

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