Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12335 del 20/05/2010

Cassazione civile sez. un., 20/05/2010, (ud. 09/03/2010, dep. 20/05/2010), n.12335

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. PREDEN Roberto – Presidente di Sezione –

Dott. FELICETTI Francesco – Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – rel. Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 11176-2009 proposto da:

B.R. ((OMISSIS)), elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA G. PIERLUIGI DA PALESTRINA 19, presso lo

studio dell’avvocato TOMASSETTI DOMENICO, che la rappresenta e

difende, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

REGIONE LAZIO ((OMISSIS)), in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, CIRCONVALLAZIONE CLODIA 76/A,

presso lo studio dell’avvocato MONTARETTO MARULLO GIANFRANCO, che la

rappresenta e difende, per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4827/2007 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 08/05/2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

09/03/2010 dal Consigliere Dott. GIOVANNI AMOROSO;

uditi gli avvocati Domenico TOMASSETTI, Gianfranco MARULLO

MONTARETTO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

APICE Umberto, che ha concluso per l’inammissibilità o rigetto del

ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con ricorso depositato in data 11 febbraio 2002 la dott.ssa B.R., (OMISSIS) della Regione Lazio a decorrere dal maggio 1994 ed incaricata della (OMISSIS), adiva il Tribunale del Lavoro di Roma ex art. 414 c.p.c. chiedendo, contestualmente ex art. 669 quater c.p.c., che fosse ordinato alla Regione Lazio di effettuare le procedure comparative di selezione ai fini della nomina del dirigente per il ruolo di responsabile dell’Area Relazioni con l’Unione Europea, Dipartimento Affari Strategici, Istituzionali e della Presidenza, e quindi di essere sottoposta a valutazione comparativa, disponendo, se del caso, la sospensione degli atti di nomina adottati e disponendo, altresì, le modalità di attuazione delle procedure di selezione dei candidati al fine dell’assegnazione delle funzioni oggetto del ricorso, ovvero, le modalità di valutazione, al fine dell’attribuzione dell’incarico suddetto. Nel merito chiedeva inoltre che fosse accertata la violazione del suo diritto alla valutazione comparativa non solo per la nomina a dirigente dell’Area Relazioni con l’Unione Europea ma anche per quella a dirigente dell’Area Risorse Economiche, con conseguente condanna dell’Amministrazione regionale al risarcimento del danno esistenziale, professionale e da perdita di chance patito, in misura di L. 50.000.000 (Euro 25.000,00 circa) o nella maggiore o minore somma ritenuta di giustizia, nonchè al pagamento dei relativi compensi non percepiti.

Quanto al primo posto di dirigente, la ricorrente esponeva che in data 30 agosto 2001, veniva pubblicata, nel Bollettino Ufficiale della Regione Lazio n. 24, la Delib. Giunta Regionale 3 agosto 2001, n. 1234 avente ad oggetto: “L.R. 1 luglio 1996, n. 25, art. 15.

Procedimento per la copertura del posto di Dirigente dell’Area Relazioni con l’Unione Europea. Approvazione della scheda relativa alle caratteristiche del posto da ricoprire e dell’avviso informativo”. In relazione a tale procedura selettiva, soltanto tre candidati presentavano domanda di partecipazione: la ricorrente, il dott. O.F. e la sig. D.M., esclusa per inammissibilità della domanda. Con provvedimento del 1 ottobre 2001 la Regione Lazio nominava il dott. O. alla direzione dell’Area Relazioni con l’Unione Europea del Dipartimento Affari Strategici e Istituzionali. Osservava la ricorrente che il dott. O. otteneva l’incarico quale soggetto esterno all’Amministrazione, senza che quest’ultima avesse provveduto ad espletare la procedura comparativa con i dirigenti interni in possesso dei titoli e delle caratteristiche idonei per ricoprire l’incarico suddetto ed in particolare senza alcuna valutazione della posizione di essa ricorrente che era risultata l’unica ad aver presentato una idonea domanda di partecipazione, oltre a possedere i titoli richiesti per l’incarico dirigenziale da conferire.

Quanto al secondo posto di dirigente, la ricorrente esponeva che in data 1 agosto 2000 il dott. C., responsabile dell’Area Risorse Economiche del Dipartimento Funzione Amministrativa del Consiglio Regionale, cessava dall’incarico dirigenziale ricoperto. In data 17 ottobre 2000 l’Ufficio di Presidenza del Consiglio Regionale, senza rendere preliminarmente nota la vacanza del posto, provvedeva ad affidare direttamente il predetto incarico di Responsabile Area Risorse Economiche al sig. Ce.Na., con delibera mai pubblicata, nè resa nota nelle forme di legge. La Regione Lazio senza effettuare alcuna procedura comparativa nell’ambito dei dirigenti in servizio, per selezionare il dirigente a cui affidare l’incarico apicale, aveva provveduto a nominare il sig. Ce.

nonostante lo stesso risultasse privo dei titoli di studio prescritti dalla Delib. n. 49 del 2000 per tale funzione (normativa questa che prescriveva espressamente il possesso di una laurea in discipline economiche o giuridiche ovvero in subordine il diploma di ragioneria).

2. Con decreto del 25 febbraio 2002, il Tribunale dichiarava inammissibile la domanda cautelare proposta ex art. 669 quater c.p.c..

3. Nel giudizio di merito si costituiva la Regione Lazio eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle domande attinenti alla mancata nomina della ricorrente a dirigente dell’Area “Relazioni con l’Unione Europea” e, per il resto, sostenendo l’infondatezza del ricorso.

Non si costituiva in giudizio il Dott. O., benchè ritualmente citato, e pertanto ne veniva dichiarata la contumacia.

4. Con sentenza n. 1529 del 7 gennaio 2003, l’adito Tribunale di Roma dichiarava il difetto di giurisdizione per la parte del ricorso attinente alla asserita illegittima esclusione della ricorrente dal concorso per la nomina a dirigente dell’Area “Relazioni con l’Unione Europea”. Riteneva sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo trattandosi di concorso finalizzato alla assunzione, e non alla semplice progressione in carriera di dipendenti già assunti.

In relazione poi alla domanda relativa alla richiesta di condanna della Regione Lazio al risarcimento del danno derivato alla ricorrente dalla mancata nomina all’incarico di dirigente dell’Area “Risorse Economiche”, previo accertamento (incidentale) della violazione del suo diritto alla valutazione per il predetto incarico, il Tribunale rigettava la domanda “per mancanza di prova in ordine al danno affermato”.

5. Con ricorso depositato in data 31 dicembre 2003 la ricorrente adiva la Corte di appello di Roma impugnando la sentenza del tribunale e chiedendo la riforma della stessa e l’accoglimento delle domande formulate in primo grado. L’appellante lamentava che erroneamente il tribunale aveva ritenuto il difetto di giurisdizione in ordine alla contestata nomina di dirigente dell’area “Relazioni con l’Unione Europea” e che erroneamente il tribunale aveva respinto la sua domanda risarcitoria in ordine alla nomina di dirigente dell’area “Risorse economiche” del Dipartimento Funzione Amministrativa, in quanto l’Amministrazione, senza render nota la vacanza del posto lasciato dal dott. Ca., con Delib. Ufficio di Presidenza 17 ottobre 2000 aveva nominato in sua sostituzione il sig. Ce., senza effettuare alcuna procedura comparativa pur essendo il medesimo privo dei titoli di studio richiesti dalla Delib.

n. 49 del 2000.

La Regione si costituiva con memoria contestando la fondatezza dell’impugnazione.

Con sentenza del 15 giugno 2007 – 9 maggio 2008 la Corte d’appello ha respinto l’appello compensando le spese del grado.

6. Avverso questa pronuncia l’originaria ricorrente propone ricorso per cassazione con tre motivi.

Resiste con controricorso la regione Lazio intimata.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso è articolato in tre motivi.

Con il primo motivo la ricorrente censura l’impugnata sentenza nella parte in cui la Corte d’appello ha confermato la pronuncia di primo grado dichiarando il difetto di giurisdizione del giudice ordinario per essere la controversia, in quella parte, attratta alla giurisdizione del giudice amministrativo. Secondo la ricorrente sussiste invece la giurisdizione del giudice ordinario trattandosi di una procedura selettiva non concorsuale avviata dal medesimo datore di lavoro per il conferimento di un incarico dirigenziale.

Con il secondo motivo la ricorrente, deducendo la violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1362, 1363, 1364, 1366, 1367 e 1375 c.c. con riferimento all’art. 97 Cost. ed alla Delib. Giunta Regionale 14 dicembre 1999, n. 5758 censura l’impugnata sentenza nella parte in cui, in relazione al mancato conferimento dell’incarico dirigenziale dell’Area (B) “Risorse economiche” del Dipartimento Funzione Amministrativa della Regione Lazio, poi attribuito al sig. Ce., la Corte di Appello non abbia ritenuto che l’Amministrazione regionale avrebbe dovuto avviare una nuova e distinta procedura di selezione comparativa e non poteva invece avvalersi delle valutazioni effettuate in precedenti selezioni comparative pur se espletate per il conferimento di analogo dirigenziale.

Con il terzo motivo la ricorrente censura l’impugnata sentenza nella parte in cui ha ritenuto che alla stregua della normativa regionale di riferimento non fosse prescritto, come requisito essenziale per il conferimento del suddetto incarico dirigenziale, il possesso del titolo della laurea.

2. Il primo motivo del ricorso – che riguarda la prima posizione dirigenziale evocata dalla ricorrente (responsabile dell’Area Relazioni con l’Unione Europea, Dipartimento Affari Strategici, Istituzionali e della Presidenza) – è infondato.

E’ pacifico tra le parti che la procedura selettiva per la copertura del posto di Dirigente dell’Area Relazioni con l’Unione Europea sia stata bandita dall’Amministrazione regionale ai sensi della L.R. Lazio 1 luglio 1996, n. 25, artt. 15 e 19 recante norme sulla dirigenza e sull’organizzazione regionale (nel regime precedente alla L.R. 18 febbraio 2002, n. 6 che ha riformato la materia). Il concorso era aperto anche a dirigenti appartenenti ad altre Amministrazioni ovvero a persone esterne all’Amministrazione regionale come espressamente consentiva il cit. art. 15, comma 1; disposizione questa che, al comma 3, prevedeva altresì che per i dirigenti di altre pubbliche amministrazioni e per persone esterne all’amministrazione l’incarico dirigenziale era disciplinato con “contratto di assunzione a tempo determinato alle dipendenze della Regione”. Si trattava quindi di una procedura concorsuale finalizzata anche all’assunzione di nuovi dirigenti ed in concreto la ricorrente si duole dell’errata valutazione della posizione di un concorrente esterno all’amministrazione regionale ( O.) che, risultato vincitore del concorso, è stato assunto con contratto a tempo determinato.

Soccorre allora la giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis Cass., sez. un., 29 novembre 2006, n. 25277) secondo cui, in tema di lavoro pubblico contrattualizzato e di procedure concorsuali, deve riconoscersi: a) la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative a concorsi per soli candidati esterni; b) identica giurisdizione su controversie relative a concorsi misti, restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nell’ambito della medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posizione di interni ammessi alla procedura selettiva, perchè, in tal caso, la circostanza che non si tratti di passaggio ad un’area diversa viene vanificata dalla presenza di possibili vincitori esterni; c) ancora giurisdizione amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un’area funzionale ad un’altra, spettando, poi, al giudice del merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l’apertura del concorso all’esterno; d) la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad un’altra, ma nell’ambito della medesima area funzionale; ove, poi, una suddivisione in aree delle qualifiche in cui è ripartito il personale delle p.a. sia identificabile, perchè prevista dalla legge (per i dirigenti articolati anche in “fasce”, nonchè, con la mediazione della contrattazione collettiva di comparto, per i vicedirigenti) o perchè introdotta anche per altre qualifiche da contratti o accordi collettivi nazionali di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art 40 la procedura selettiva di tipo concorsuale (concorsi ed.

“interni”), per l’attribuzione a dipendenti di p.a. della qualifica superiore che comporti il passaggio da un’area ad un’altra, ha una connotazione peculiare e diversa, assimilabile alle “procedure concorsuali per l’assunzione”, e vale a radicare – ed ampliare – la fattispecie eccettuata rimessa alla giurisdizione del giudice amministrativo alla stregua dell’art. 63, comma 4. Cfr. anche Cass., sez. un., 19 febbraio 2007, n. 3717, secondo cui nel nuovo riparto di giurisdizione delineato per effetto della cd. privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, con riferimento alle cause relative alle procedure concorsuali, va riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle controversie riguardanti concorsi per solo esterni, i concorsi misti ed i concorsi interni che comportino passaggio da un’area ad altra.

Nella specie la circostanza che il concorso, la cui legittimità è contestata dalla ricorrente, fosse finalizzato anche all’assunzione di dirigenti esterni ovvero provenienti da altre amministrazioni – e quindi alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato – connota la controversia come ricadente tra quelle che, alla stregua della richiamata giurisprudenza, appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo, come correttamente ritenuto dalla Corte d’appello e prima ancora dal Tribunale.

4. Il secondo motivo di ricorso – che riguarda la seconda posizione dirigenziale evocata dalla ricorrente (dirigente dell’Area Risorse Economiche) – è fondato.

4.1. Come risulta dalla sentenza impugnata, l’Amministrazione regionale con propria Delib. Giunta (n. 5759 del 1999) disciplinava il procedimento per il conferimento degli incarichi dirigenziali di “area, di servizio, di ufficio ausiliario e strutture equiparate” prescrivendo in particolare il “previo avviso informativo” da pubblicarsi sul BURL, il termine (di venti giorni) per la presentazione delle domande, decorrente dalla pubblicazione del bollettino stesso, e gli elementi di valutazione comparativa per selezionare i dirigenti ai quali affidare l’incarico.

Resasi vacante la posizione di dirigente dell’Area (B) Risorse Economiche, l’Amministrazione regionale operava la valutazione comparativa delle domande presentate dai dirigenti aspiranti all’incarico (tra i quali non vi era la ricorrente B.) nel rispetto della propria precedente delibera e conferiva l’incarico al dott. C.G. con Delib. 15 febbraio 2000, n. 11.

Alcuni mesi dopo, resosi nuovamente vacante il posto, l’Amministrazione regionale ometteva il prescritto avviso informativo sul BURL e procedeva direttamente ad assegnare l’incarico dirigenziale al sig. Ce. con Delib. Ufficio di Presidenza 17 ottobre 2000, così operando sulla base della precedente valutazione comparativa sfociata nella menzionata Delib. 5 febbraio 2000, n. 11.

Di ciò si duole la ricorrente che, in mancanza del prescritto avviso informativo sul BURL, non ha potuto presentare tempestiva domanda per l’incarico dirigenziale e quindi lamenta, per tale ragione, un danno risarcibile per perdita di chance.

4.2. Orbene, innanzi tutto deve considerarsi che la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere tale domanda risarcitoria è stata affermata dal tribunale e non è più stata contestata dalle parti nel grado d’appello. Si è quindi formato sul punto il giudicato interno (Cass., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883).

4.3. Nel merito la Corte d’appello, pur confermando la sentenza del tribunale che aveva rigettato la domanda per mancanza di prova del danno asseritamente subito dalla ricorrente, ha modificato la motivazione di rigetto della domanda, affermando che le norme sul conferimento degli incarichi dirigenziali presso l’Amministrazione della regione Lazio non contemplano un obbligo di pubblicazione delle vacanze, essendo solo previsto in via generale e prioritaria il conferimento dei medesimi ai dirigenti regionali secondo le procedure di valutazione fissate con deliberazione di giunta. Ed ha aggiunto la Corte territoriale che la d.ssa B. non aveva neanche presentato domanda per sottoporsi a valutazione comparativa per il conferimento d’incarico dirigenziale relativo all’area (B) Risorse Economiche, sicchè non era configurabile alcun danno per la medesima appellante derivante dalla scelta da parte dell’amministrazione di altra figura dirigenziale. In sostanza – ha osservato la Corte d’appello – non sussisteva il diritto della ricorrente a veder indetta un’ulteriore procedura di valutazione comparativa dopo che il nominato dott. C. aveva lasciato l’incarico e, quindi, doveva escludersi qualsiasi danno derivante dall’omesso avviso informativo.

Coglie nel segno però la censura della ricorrente mossa all’impugnata sentenza con il secondo motivo di ricorso. E’ infatti la stessa sentenza impugnata che riferisce che la menzionata Delib.

Giunta Regionale n. 5758 del 1999 prevedeva in generale il “previo avviso informativo” sul BURL, che valeva anche a fissare il dies a qua di decorrenza del termine (di venti giorni) per la presentazione delle domande. Quindi è vero – come afferma la sentenza impugnata – che la normativa regionale in materia, e segnatamente la L.R. Lazio n. 25 del 1996 cit., art. 15 non prescriveva espressamente la pubblicazione del posto resosi disponibile. Ma era la delibera suddetta, con cui l’Amministrazione regionale ha delineato in termini generali il procedimento di conferimento degli incarichi dirigenziali così limitando la sua discrezionalità amministrativa, a prevedere tale adempimento, peraltro in linea con il canone di buon andamento dell’Amministrazione pubblica (art. 97 Cost.) nonchè con i principi di trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa.

Nè l’omissione dell’avviso informativo sul BURL, che dava avvio alla procedura di assegnazione dell’incarico, poteva ritenersi giustificata dallo svolgimento di una precedente procedura per l’assegnazione dello stesso incarico, questa si avviata con avviso informativo sul BURL, atteso che si trattava, all’evidenza, di due distinte vacanze del medesimo posto verificatesi a distanza di tempo.

La soluzione di continuità temporale e lo svolgimento dell’incarico dirigenziale da parte del dirigente assegnatario dello stesso a seguito dell’espletamento della prima procedura escludevano che potesse considerarsi quest’ultima ancora aperta per recuperare le valutazioni comparative in precedenza effettuate.

Ciò svela, nell’impugnata sentenza, la contraddittoria interpretazione della menzionata Delib. Giunta Regionale n. 5758 del 1999 e quindi la fondatezza della censura della ricorrente.

5. Il terzo motivo, attenendo al contestato possesso dei requisiti da parte del dirigente assegnatario dell’incarico, è assorbito dall’accoglimento del secondo motivo.

6. In conclusione va rigettato il primo motivo del ricorso dovendo dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo; va invece accolto il secondo motivo, assorbito il terzo con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio, anche per le spese, alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, rigetta il primo motivo del ricorso dichiarando la giurisdizione del giudice amministrativo; accoglie il secondo motivo, assorbito il terzo; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 9 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 20 maggio 2010