Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12327 del 17/05/2017

Cassazione civile, sez. trib., 17/05/2017, (ud. 12/04/2017, dep.17/05/2017),  n. 12327

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHINDEMI Domenico – Presidente –

Dott. BOTTA Raffaele – Consigliere –

Dott. DE MASI Oronzo – Consigliere –

Dott. ZOSO Liana Maria Teresa – Consigliere –

Dott. STALLA Giacomo Maria – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 12179-2012 proposto da:

COMUNE DI PORTOFINO in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA VIA F. CONFALONIERI 5, presso lo studio

dell’avvocato ANDREA MANZI, che lo rappresenta e difende unitamente

all’avvocato PIETRO PICIOCCHI giusta delega a margine;

– ricorrente –

contro

COOPSETTE SOCIETA’ COOPERATIVA SCRL in LCA in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA

CORNELIO NEPOTE 21, presso lo studio dell’avvocato EMANUELE CAVANNA,

rappresentato e difeso dagli avvocati VINCENZO CONFORTI, FRANCESCO

CONFORTI con studio in MAIORI VIA SANTA TECLA 24 (avviso postale ex

art. 135) giusta delega a margine;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 73/2011 della COMM.TRIB.REG. di GENOVA,

depositata il 18/05/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

12/04/2017 dal Consigliere Dott. GIACOMO MARIA STALLA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GIACALONE GIOVANNI che ha concluso per l’accoglimento per quanto di

ragione del ricorso;

udito per il ricorrente l’Avvocato CALDERARA per delega dell’Avvocato

MANZI che ha chiesto l’accoglimento;

udito per il controricorrente l’Avvocato CONFORTI VINCENZO che si

riporta agli atti.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO

Il Comune di Portofino propone otto motivi di ricorso per la cassazione della sentenza n. 73 del 18 maggio 2011 con la quale la commissione tributaria regionale della Liguria, in accoglimento degli appelli riuniti proposti da Coopsette s.c.r.l., ha ritenuto illegittimi gli avvisi di accertamento ed irrogazione di sanzioni notificati a quest’ultima per omessa denuncia e mancato versamento Ici 2002-2006.

Ciò con riguardo al diritto di uso attribuito a Coopsette s.c.r.l. con convenzione n. 378/85, avente ad oggetto la costruzione ed il trasferimento in proprietà al Comune (poi perfezionatosi nel 2000) di un fabbricato adibito ad autoparcheggio e “sala mostre”; a fronte della concessione pluridecennale onerosa della gestione del fabbricato a favore della Coopsette s.c.r.l..

La commissione tributaria regionale, in particolare, ha ritenuto il difetto di legittimazione impositiva passiva di quest’ultima, posto che: – il rapporto concessorio in oggetto, di natura contrattuale, era stato nel 1997 da quest’ultima ceduto a Credit Leasing spa, previo formale assenso del Comune (deliberazione del consiglio comunale n. 35/97 e convenzione integrativa n. 695/97); – tale cessione, ancorchè mai notificata al Comune, doveva ritenersi efficace e ad esso opponibile, ex art. 1407 c.c., comma 1, in quanto accettata per comportamento concludente dall’amministrazione comunale, così come risultava dalla corrispondenza in atti e da alcune fatture dal Comune stesso emesse, per il pagamento del canone concessorio, direttamente a nome della società di leasing cessionaria.

Resiste con controricorso la Coopsette s.c.r.l..

Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c. (la Coopsette al solo fine di segnalare la propria sottoposizione, medio tempore, a liquidazione coatta amministrativa).

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

p. 1.1 Con i primi cinque motivi di ricorso il Comune di Portofino lamenta – ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 – violazione e falsa applicazione delle norme che presiedono all’interpretazione, alla cessione ed alla forma del contratto (artt. 1362 segg., 1322, 1352-1353, 1406 e 1457 c.c.; R.D. n. 2440 del 1923, art. 17).

Per avere la commissione tributaria regionale erroneamente ritenuto efficace la cessione del contratto, nonostante che: – (primo e secondo motivo) in base alla clausola n. 2, commi 3 e 4, della citata convenzione integrativa n. 695/97, l’efficacia della cessione nei confronti del Comune fosse espressamente subordinata alla sua notificazione (mai avvenuta), con esclusione di ogni diversa formalità; – (terzo motivo) la mancata notificazione della cessione nel termine di 12 mesi dal suo verificarsi avesse determinato, in base alla medesima clausola, la caducazione dell’autorizzazione alla cessione preventivamente emessa dal Comune; – (quarto motivo) nel prevedere che la cessione del contratto andasse “notificata” e non altrimenti, le parti avessero stabilito convenzionalmente un requisito di forma la cui inosservanza aveva determinato, per ciò solo, l’inefficacia del contratto di cessione nei suoi confronti; – (quinto motivo) qualsivoglia contratto stipulato dalla pubblica amministrazione richiedesse per legge (R.D. cit.) la forma scritta a pena di nullità, con esclusione di qualsiasi rilevanza del comportamento per facta concludentia, in ipotesi ascrivibile all’ente pubblico.

p. 1.2 Con il sesto, settimo ed ottavo motivo di ricorso il Comune di Portofino lamenta, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, omessa o insufficiente motivazione su fatti decisivi del giudizio, alcuni nemmeno presi in esame dai giudici di appello, quali: – (sesto e settimo motivo) l’esclusione, nella clausola n. 2 in esame, di forme di partecipazione dell’avvenuta cessione diverse dalla notificazione; nonchè l’assunzione da parte di Coopsette s.c.r.l., pur dopo la cessione, di comportamenti univocamente ascrivibili al concessionario (comunicazione di informative all’amministrazione comunale; prestazione di assenso alle sub-concessioni di singoli posti auto tra soggetti privati); – (ottavo motivo) l’irrilevanza degli elementi asseritamente integranti l’accettazione della cessione per comportamento concludente, quali la non meglio specificata “corrispondenza” tra le parti, e tre fatture che il Comune aveva emanato a nome di Credit Leasing e di Locat spa nella loro qualità, non già di cessionari del contratto, ma di terzi che si erano accollati, per rapporti finanziari interni con Coopsette s.c.r.l., l’obbligo di eseguire il pagamento.

p. 1.3 Per l’ipotesi di cassazione della sentenza impugnata e decisione nel merito, il Comune di Portofino riproduce in questa sede la propria tesi di fondatezza della pretesa Ici, anche sotto i seguenti profili: – natura di bene demaniale del fabbricato in oggetto, in quanto destinato a servizio pubblico, e pertinenziale alla sede stradale ed alla piazza centrale del Comune; a nulla rilevando, per contro, che esso fosse stato dapprima iscritto in bilancio tra i beni del patrimonio indisponibile (comunque anche questi ultimi, se dati in concessione, gravati da Ici); – carattere reale del diritto concessorio di uso e sfruttamento economico del bene; – sussistenza dei presupposti per l’applicazione altresì delle sanzioni, non essendovi incertezza alcuna sulla portata ed il significato della disciplina tributaria di riferimento.

p. 2. E’ fondato il quinto motivo di ricorso, con assorbimento delle ulteriori censure.

La clausola in discussione è la n. 2 della convenzione integrativa n. 695/97, con la quale il Comune – in forza di una pregressa delibera consiliare autorizzativa acconsentiva alla cessione del rapporto di concessione in oggetto, secondo quanto così disposto: (comma 3) “Il sub-ingresso avrà effetto dalla data della notificazione al Comune di Portofino dell’atto di cessione della concessione, ai sensi dell’art. 1407 cod. civ.”; (comma 4) “qualora la suddetta notificazione non dovesse essere effettuata entro 12 mesi dalla data della deliberazione del Comune di cui in premessa, il presente atto si riterrà inefficace”.

Dalla lettera di tale regolamentazione convenzionale si evince, dunque, come il perfezionamento della cessione presupponesse la sua notificazione al Comune entro 12 mesi dalla delibera autorizzativa.

Posto che è pacifico in causa che tale notificazione non sia mai avvenuta, ha errato la commissione tributaria regionale nell’affermare che la cessione doveva, ciò nondimeno, ritenersi perfezionata e vincolante per il Comune, atteso che quest’ultimo l’aveva comunque accettata ai sensi dell’art. 1407 cod. civ., comma 1. E’ infatti altrettanto incontroverso che tale asserita accettazione non sarebbe avvenuta con uno specifico atto scritto, ma in forza di un comportamento concludente; individuabile in una non meglio identificata “corrispondenza” e, soprattutto, nell’emissione da parte del Comune di talune fatture, inerenti la gestione del rapporto di concessione, direttamente a nome della società di leasing.

La ratio decidendi censurata si pone in contrasto con la regola generale per cui il contratto nel quale sia parte una PA deve obbligatoriamente assumere (come già stabilito R.D. n. 2440 del 1923, artt. 16 e 17 in materia di contabilità dello Stato, con richiamo, per i Comuni, R.D. n. 383 del 1934, ex art. 87) la forma scritta ad substantiam; a nulla rilevando che la PA operi “iure privato rum”. Tale esigenza derogata dall’art. 17 cit. solo per i contratti con ditte commerciali che possano concludersi a distanza per mezzo di corrispondenza e secondo “l’uso del commercio” e, dunque, per un’ipotesi del tutto estranea alla presente – risponde ad imprescindibili finalità di ordine anche costituzionale.

La legge ha infatti stabilito che soltanto la forma scritta ad substantiam possa fungere da idoneo strumento di garanzia del regolare, certo e chiaro svolgimento dell’attività amministrativa; e ciò nell’interesse sia del cittadino (ad evitare arbitri del soggetto pubblico), sia della collettività (sotto il profilo dell’agevolazione dell’attività di controllo e di verifica del rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa, ex art. 97 Cost.).

L’orientamento giurisprudenziale di legittimità è del tutto consolidato nell’affermazione di nullità del contratto concluso dalla PA in assenza di forma scritta (tra le molte: Cass. 14570/04; 24826/05; 1702/06; 20340/10; 1167/13).

Più recentemente, Cass. n.6555/14 ha ribadito che: “I contratti con la P.A. devono essere redatti, a pena di nullità, in forma scritta e (…) con la sottoscrizione, ad opera dell’organo rappresentativo esterno dell’ente, in quanto munito dei poteri necessari per vincolare l’amministrazione, e della controparte, di un unico documento, in cui siano specificamente indicate le clausole disciplinanti il rapporto. Tali regole formali sono funzionali all’attuazione del principio costituzionale di buona amministrazione, in quanto agevolano l’esercizio dei controlli e rispondono all’esigenza di tutela delle risorse degli enti pubblici contro il pericolo di impegni finanziari assunti senza l’adeguata copertura e senza la valutazione dell’entità delle obbligazioni da adempiere”.

Si tratta di un orientamento che, formatosi nella considerazione di varia tipologia contrattuale, ha trovato conferma anche per lo specifico caso della cessione del contratto. Ha così chiarito Cass. 3547/04, esattamente in termini con la presente fattispecie, che: “atteso che la cessione del contratto costituisce un negozio trilatero che richiede il consenso di tutte le parti interessate, e quindi anche del contraente ceduto (per il quale è essenziale conoscere il momento di efficacia della sostituzione ai fini della liberazione del contraente cedente), qualora il contratto trasferito sia un contratto con la P.A. (nella specie convenzione urbanistica), la cessione, anche quando sia stata autorizzata preventivamente dal soggetto pubblico, non si perfeziona nei suoi confronti fino a quando non le sia stata notificata, oppure essa non l’abbia accettata in forma scritta, dovendosi escludere – per i principi che regolano la forma dei contratti in cui interviene la pubblica amministrazione – ogni spazio di efficacia per eventuali comportamenti taciti concludenti”.

La previsione convenzionale di cui alla su riportata clausola n. 2) doveva dunque essere interpretata, del resto in maniera conforme alla sua lettera, alla luce di tale regola generale. Ciò sulla base sia della rilevanza pubblicistica della disciplina di riferimento, sia dello stesso criterio interpretativo di cui all’art. 1367 cod. civ.; non potendosi ammettere che, nel dubbio, si affermi l’interpretazione dalla quale scaturisca, non la conservazione del contratto o della sua singola clausola, ma la loro inefficacia. Dal momento che certamente invalida sarebbe la clausola in esame qualora venisse intesa, come vorrebbe la Coopsette s.c.r.l., nel senso di ammettere le parti a procedere al perfezionamento della cessione del rapporto di concessione mediante accettazione per comportamento concludente del Comune.

p. 3. Ne segue, per tale ragione, la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio alla commissione tributaria regionale Liguria in diversa composizione.

Quest’ultima – affermata la legittimazione passiva della Coopsette s.c.r.l. – dovrà valutare la sussistenza, nella specie, degli altri elementi costitutivi dell’imposizione Ici.

Nel fare ciò, il giudice di rinvio dovrà, in particolare: a) attenersi al principio per cui l’esenzione di cui al D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 7, comma 1, lett. a) prescinde dalla natura demaniale o di patrimonio indisponibile del bene, riguardando soltanto gli ‘immobili possedutì dagli enti pubblici ivi menzionati, che ne facciano utilizzo diretto in base alla loro destinazione istituzionale; e, pertanto, non anche ai medesimi immobili che risultino affidati all’utilizzo di soggetti terzi in virtù di un rapporto di natura reale ex art. 3, comma 1 cit.: (Cass. 10483/16; Cass. 14912/16 ed altre; sulla base di un principio generale affermato anche da Cass. SSUU 28160/08); b) accertare, nella concretezza della fattispecie, la natura obbligatoria o reale, ex art. 3, comma 2 cit., del rapporto costituitosi tra le parti in forza delle convenzioni nn. 378/85 e 695/97 dedotte in giudizio, sulla base del principio di diritto per cui: “la concessione amministrativa su beni demaniali o su beni indisponibili, al di fuori dei casi in cui la legge, esplicitamente o attraverso la specifica regolamentazione adottata, abbia predeterminato la natura del diritto conferito al concessionario, non attribuisce necessariamente a quest’ultimo diritti di consistenza reale, ma può attribuire anche diritti assimilabili a quelli personali di godimento non esclusi della previsione dell’art. 823 cod. civ. e pienamente compatibili con i poteri d’imperio dell’ente concedente a tutela dell’interesse pubblico. Peraltro, al fine di stabilire nel singolo caso se a favore del concessionario sia stato costituito un diritto di natura reale o personale, occorre accertare, con indagine da compiersi dal giudice del merito secondo i normali criteri di interpretazione dei contratti e degli atti amministrativi, l’effettiva e concreta consistenza di quel diritto sulla base dell’intero contenuto della convenzione e delle sue clausole, nonchè del provvedimento amministrativo di concessione” (Cass. 5842/04; in termini, 4402/98); c) verificare, nell’accertamento che precede, la sussistenza di un collegamento negoziale tra “concessione di costruzione e gestione di opera pubblica” (ai sensi della L. n. 1137 del 1929, vigente al momento della stipula della convenzione-base tra le parti) e “compravendita”, nonchè la sua incidenza sulla suddetta individuazione della natura obbligatoria o reale del rapporto costituito con la concessione.

Il giudice di rinvio deciderà anche sulle spese del presente giudizio.

PQM

accoglie il quinto motivo di ricorso, assorbiti gli altri;

– cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla commissione tributaria regionale della Liguria in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della quinta sezione civile, il 12 aprile 2017.

Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2017

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