Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12188 del 16/05/2017

Cassazione civile, sez. II, 16/05/2017, (ud. 23/02/2017, dep.16/05/2017),  n. 12188

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Felice – Presidente –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. PICARONI Elisa – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 2408/2013 proposto da:

P.C., ((OMISSIS)) in proprio e nella qualità di legale

rappresentante della DITTA P. PELLETTERIE (p.iva (OMISSIS))

elettivamente in ROMA, VIA ORIOLO ROMANO 59, presso lo studio

dell’avvocato MARGHERITA RAFANIELLO, rappresentati e difesi

dall’avvocato ANTONIO NARDONE;

– ricorrenti –

contro

G.F., ((OMISSIS)) in qualità di titolare della ditta

individuale “NEMEL IMPRESA di COSTRUZIONI” (p. iva (OMISSIS))

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PASUBIO 2, presso lo studio

dell’avvocato MARCO MERLINI, rappresentato e difeso dall’avvocato

ANDREA PISANI MASSAMORMILE;

– c/ricorrente e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 3666/2011 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 30/11/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

23/02/2017 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI;

udito l’Avvocato GIUSEPPE NITTO, con delega dell’Avvocato ANTONIO

NARDONE difensore dei ricorrenti, che si è riportato al ricorso

principale;

udito l’Avvocato ANDREA PISANI MASSAMORMILE, difensore del

controricorrente e ricorrente incidentale, che si è riportato al

ricorso incidentale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per l’accoglimento del

ricorso incidentale e per l’assorbimento e rigetto dei motivi del

ricorso principale.

Fatto

FATTI DI CAUSA

G.F., titolare della ditta Nemel con atto di citazione del 20 settembre 2000 conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Napoli P.C., titolare della ditta omonima, chiedendo la condanna, dello stesso, al pagamento in suo favore della somma di Euro 50.885,30 a titolo di saldo del corrispettivo per lavori di ristrutturazione seguiti ai locali, nei quali la convenuta esercitava attività commerciale.

Si costituiva la ditta P. chiedendo il rigetto della domanda e in via riconvenzionale chiedeva, previo accertamento dell’inadempimento contrattuale dell’attore, dato che le opere non era state completate, nè eseguite a regola d’arte ed erano state consegnante in ritardo, la condanna dell’attore al pagamento della somma di Euro 42.000,00 per il completamento delle opere e al pagamento della penale nella misura pattuita, nonchè al risarcimento del danno.

Espletata l’istruttoria, il Tribunale di Napoli, con sentenza n. 10998 del 2005, accoglieva la domanda avanzata dalla ditta Nemel e per l’effetto condannava la convenuta al pagamento della somma di Euro 50.885,39 oltre Iva, rigettava la domanda riconvenzionale e condannava la convenuta al pagamento delle spese di lite.

La Corte di Appello di Napoli pronunciandosi su appello avanzato dalla ditta P., a contraddittorio integro, con sentenza n. 3666 del 2011 accoglieva parzialmente l’appello e, cioè, nei limiti in cui riconosceva alla ditta Nemel il diritto alla penale commisurata ai giorni di ritardo nella consegna delle opere. Condannava P.C. al pagamento della somma di Euro 46.547,16, oltre interessi, condannava l’appellante alla rifusione delle spese del doppio grado del giudizio nella misura dei due terzi e compensava tra le parti il residuo terzo delle spese di giudizio.

La cassazione di questa sentenza è stata chiesta da P.C. con ricorso affidato a quattro motivi. La ditta Nemel ha resistito con controricorso, illustrato con memoria. In data 5 dicembre 2016, P.C. ha depositato memoria di costituzione di nuovo procuratore rispondente nella persona dell’avv. Giuseppe Nitto, unitamente ad una procura speciale con firma autenticata dallo stesso difensore sullo stesso atto.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

In via preliminare, il Collegio dichiara l’inammissibilità dell’atto di costituzione del nuovo procuratore in quanto redatto dal nuovo difensore sulla base di una procura speciale conferita irritualmente per scrittura privata autenticata dallo stesso difensore sullo stesso atto, evidentemente, nell’erronea supposizione, che al giudizio sia applicabile il testo dell’art. 83 c.p.c., comma 3, come modificato dalla L. n. 69 del 2009, art. 45, là dove ora consente espressamente che il mandato alle liti sia apposto su una memoria di nomina di nuovo difensore, in aggiunta o in sostituzione di quello precedente. L’irritualità del conferimento del nuovo mandato discende dal fatto che la norma, certamente applicabile anche al giudizio di cassazione, è, tuttavia entrata in vigore il 4 luglio 2009, cioè al momento di entrata in vigore della L. n. 69 del 2009, ma con effetto soltanto per i processi iniziati in primo grado a far tempo da quella data. Infatti, rispetto ai processi pendenti la sua efficacia è regolata dall’art. 58, comma 1, della legge e, dunque, essa opera solo per i “giudizi instaurati dopo la sua data di entrata in vigore”, formulazione che si riferisce, in mancanza di aggettivazioni che facciano riferimento al grado, all’introduzione originaria del processo.

Pertanto, posto che il presente giudizio è stato introitato con atto di citazione del 20 settembre 2000, ne segue che la costituzione di un nuovo difensore sarebbe dovuta avvenire, ai sensi dell’art. 83 c.p.c., comma 2, cioè sulla base di procura conferita per atto pubblico o di scrittura privata autenticata.

1.- Con il primo motivo P.C. lamenta error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c., artt. 2697, 2727, 2729 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e omessa motivazione in violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, su un punto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. Il ricorrente sostiene che la Corte distrettuale nel ritenere che non era stata data la prova della dazione di Euro 5.000.000 da parte del P. non ha correttamente valutato la prova testimoniale e, comunque, avrebbe fondato la sua decisione su una ragione diversa da quella già indicata dal primo giudice.

1.1. – Il motivo appare inammissibilmente formulato, anche non considerando il mancato rispetto del principio dell’autosufficienza (dato che si richiamano accordi contrattuali, prove testimoniali di cui non si riporta il contenuto). Ed invero, esso nella forma apparente della denuncia di error in iudicando, reclama un riesame dei fatti, non consentita nella sede di legittimità. In proposito, va qui osservato che, in tema di ricorso per cassazione, il vizio di violazione di legge consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta prevista da una norma di legge e, quindi, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; viceversa, l’allegazione di un’erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è esterna all’esatta interpretazione della norma di legge e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l’aspetto del vizio di motivazione. Il discrimine tra l’una e l’altra ipotesi – violazione di legge in senso proprio a causa dell’erronea ricognizione dell’astratta fattispecie normativa, ovvero, erronea applicazione della legge in ragione della carente o contraddittoria ricostruzione della fattispecie concreta – è segnato dal fatto che solo quest’ultima censura, e non anche la prima, è mediata dalla contestata valutazione delle risultanze di causa (Cass. n. 16698, del 2010, n. 24253 del 2011). Nella specie ricorre proprio siffatta ultima ipotesi in quanto la violazione di legge viene dedotta mediante la contestazione della valutazione delle risultanze di causa la cui censura è ammissibile, in sede di legittimità, sotto l’aspetto del vizio di motivazione.

1.1.a – Il motivo è anche inammissibile anche sotto il profilo di omessa motivazione perchè si manifesta finalizzato ad ottenere da parte di questa Corte, non già una verifica della logicità o della completezza del giudizio in punto di fatto, ma bensì la revisione del giudizio decisorio congruamente e razionalmente sviluppato dal giudice di appello e perfettamente percepibile nel suo itinerario logico e semantico, senza che risulti alcun mancato od insufficiente esame dei punti rilevanti della controversia.

2. – Con il secondo motivo il ricorrente lamenta error in iudicando, Violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e contraddittoria motivazione in violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, su un punto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. Il ricorrente si duole che la Corte di Appello abbia contraddittoriamente affermato che P. aveva contestato alla Nemel la congruità del prezzo richiesto e contemporaneamente ha affermato che lo stesso P. con la comparsa di costituzione in giudizio non aveva contestato la somma chiesta a titolo di corrispettivo delle opere.

2.1. – Il motivo è infondato, essenzialmente, perchè la contraddittorietà della motivazione denunciata è più apparente che reale. Da una lettura della sentenza appare chiaro che la Corte distrettuale ha sintetizzato un motivo di appello specificando “(…..) con il secondo motivo il P. ha criticato la decisione assumendo che del tutto apoditticamente il Tribunale avrebbe ritenuto avere la ditta appellata eseguiti i lavori in variante senza per altro, tenere in conto la notevole differenza tra il prezzo richiesto ed il costo delle opere effettivamente eseguite, come quantificate dal direttore dei lavori (…..)”. Ora, rispetto a questo motivo di la Corte Appello ha ritenuto che “(…..) anche considerando il contenuto della comparsa di costituzione (il riferimento è alla comparsa di costituzione relativa al primo grado) era evidente che non vi era stata contestazione in riferimento alla somma chiesta a titolo di corrispettivo delle opere (….)”. La Corte, in altri termini, ha ritenuto, sia pure con affermazioni non perfettamente esplicite, che l’eccezione sollevata con il secondo motivo di appello era un’eccezione non proposta in primo grado. Con la conseguenza che “(…) in mancanza di contestazioni circa l’ammontare del corrispettivo il P. doveva provare la difettosa esecuzione dei lavori e l’esborso di somme utilizzate proprio per rifare quelle opere (…) e tale onere non è stato assolto (…)”.

Ciò detto va, comunque, evidenziato che la questione prospettata non integra gli estremi di una lesione del principio del chiesto e pronunciato cioè una lesione dell’art. 112 c.p.c., perchè il ricorrente si limita a denunciare una pretesa contraddittorietà e/o illogicità del ragionamento della Corte distrettuale, ma non anche una mancata decisione o il mancato esame di un fatto e/o di un’eccezione.

Senza dire che il motivo è infondato anche perchè viene censurata l’interpretazione che la Corte di appello avrebbe dato alle domande ed alle eccezioni formulate dal P. sia con l’atto di citazione in primo grado sia con l’atto di appello, non censurabile nel giudizio di cassazione, essendo un giudizio di fatto riservato al giuridiche di merito.

3. – Con il terzo motivo il ricorrente lamenta error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., artt. 2697, 2727, 2729 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e insufficiente motivazione in violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, su un punto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. Sostiene il ricorrente che la Corte distrettuale avrebbe errato nel ritenere che il Tribunale, pur non rivenendo la relazione tecnica (di parte, con la quale si intendeva dimostrare la difettosa esecuzione dei lavori e l’esborso di somme utilizzate proprio per rifare quelle opere), benchè ritualmente depositata, non avesse l’onere di rimettere la causa sul ruolo invitando il convenuto alla produzione.

E di più, incredibilmente la Corte distrettuale avrebbe affermato che la relazione tecnica di cui si dice non sarebbe stata depositata neppure in appello, posto che ciò contrasterebbe platealmente con gli indici cd. “Foliari”.

3.1. – Il motivo è inammissibile sia perchè ove la relazione tecnica di cui si dice fosse presente agli atti del giudizio, nonostante la doppia affermazione di insussistenza, del Tribunale prima e della Corte distrettuale dopo, la questione andava sottoposta, ai sensi dell’art. 395 c.p.c., n. 4, con altro e diverso strumento processuale e, ove, invece, fosse presente agli atti, il ricorrente avrebbe dovuto – e non lo ha fatto – riportarne il contenuto e soprattutto indicare le ragioni per le quali quella relazione tecnica avrebbe determinato, con giudizio di certezza, una decisione diversa.

Senza dire che in tema di perizia giurata, non essendo prevista dall’ordinamento la precostituzione fuori del giudizio di un siffatto mezzo di prova, ad essa si può solo riconoscere valore di indizio al pari di ogni documento proveniente da un terzo, il cui apprezzamento è affidato alla valutazione discrezionale del giudice di merito, ma della quale non è obbligato in nessun caso a tenere conto.

4. – Con il quarto motivo, il ricorrente lamenta error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e omessa motivazione sulla richiesta di applicazione degli interessi legali dalla richiesta. Il ricorrente si duole: a) del fatto che la Corte distrettuale non abbai applicato alla penale gli interessi nonostante una specifica richiesta in tal senso; b) e del fatto che la Corte distrettuale non abbia accolto la domanda di escutere il direttore dei lavori indicando gli afferenti capitoli di prova.

4.1. – Il motivo è fondato sotto il primo profilo ed inammissibili sotto il secondo profilo.

a) Posto che la clausola penale costituisce la liquidazione convenzionale del danno, fissato in antecedenza dalle parti nel suo ammantare, esattamente l’inadempiente viene condannato anche al pagamento degli interessi sull’ammontare della penale, in applicazione del principio che sulle somme dovute a titolo di risarcimento per inadempimento contrattuale e decorrono gli interessi dal giorno della domanda. La Corte distrettuale, pertanto, avrebbe dovuto – e non lo ha fatto – applicare gli interessi legali sulla sorte capitale dalla domanda fino al soddisfo.

b) E’ inammissibile sotto il secondo profilo per mancata autosufficienza, posto che il ricorrente pur facendo riferimento alla domanda di escutere il direttore dei lavori non ha indicato quando come e con quale atto lo abbia fatto.

B. – Ricorso incidentale

5. – Con un primo motivo di ricorso la ditta Nemel lamenta la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Per aver la sentenza condannato la ditta Nemel al pagamento della penale. Sostiene la ricorrente incidentale che la Corte distrettuale nel condannare la ditta Nemel al pagamento della penale nella misura di Euro 4.338,213 non avrebbe tenuto conto della clausola contrattuale in forza della quale le parti si dichiaravano disponibili proprio nell’ipotesi di esecuzioni di opere aggiuntive a concordare una nuova data di consegna dei lavori e, nel caso in esame, il Tribunale prima e la Corte distrettuale dopo, aveva accertato che la ditta Nemel aveva eseguito lavori in variante.

5.1. – Il motivo è infondato essenzialmente perchè si risolve nella richiesta di una nuova e diversa valutazione dei dati processuali non proponibile nel giudizio di cassazione se, come nel caso in esame, la valutazione della Corte distrettuale non presenta vizi logici e/o giuridici. Tuttavia, va qui rilevato che il ricorrente pur richiamando l’art. 11 del contratto di appalto del 9 ottobre 1999 non precisa, neppure, in questa sede se tra le parti fosse stato raggiunto (sia pure oralmente) come prevedeva quella disposizione contrattuale l’accordo su un nuovo termine per l’ultimazione dei lavori che avrebbe dovuto accampare l’accordo relativo ai lavori aggiunti.

6.= Con il secondo motivo, la ricorrente incidentale lamenta la violazione dell’art. 91 e 92 c.p.c.. Secondo la ricorrente la soccombenza della ditta Nemel, per effetto della sentenza impugnata in questa sede, non giustificherebbe da un punto di vista quantitativo nè considerata l’economia delle difese svolte da Nemel ed accolte dalla Corte di appello, la compensazione, neppure parziale, delle spese di lite.

6.1. – Il motivo rimane assorbito.

In definitiva, va accolto il primo profilo del quarto motivo del ricorso principale e rigettati gli altri motivi dello stesso ricorso principale nonchè va rigettato il ricorso incidentale. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la Corte cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e dicendo nel merito riconosce al P. gli interessi legali sulla penale corrispondete alla somma di Euro 4.338,23 dalla domanda. Le statuizioni sulle spese del primo e del secondo grado vanno confermate, considerata la reciproca soccombenza, le spese del presente giudizio di cassazione vanno compensate.

PQM

La Corte accoglie il quarto motivo del ricorso principale, dichiara assorbito il secondo motivo del ricorso incidentale, rigetta ogni altro motivo del ricorso principale e del ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e decidendo nel merito riconosce al sig. P.C. gli interessi legali sulla penale corrispondente ad Euro 4.338,23 dalla domanda. Conferma le statuizioni sulle spese del primo e del secondo grado del giudizio, compensa le spese del presente giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte di Cassazione, il 23 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 16 maggio 2017