Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12186 del 16/05/2017

Cassazione civile, sez. II, 16/05/2017, (ud. 20/01/2017, dep.16/05/2017),  n. 12186

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. MANNA Felice – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 5901/2013 proposto da:

M.D.L., (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA BUCCARI 3, presso lo studio dell’avvocato MARIA TERESA

ACONE, rappresentato e difeso dagli avvocati MODESTINO ACONE,

PASQUALE ACONE, GIROLAMO IANSITI;

– ricorrente –

contro

A.V., CONDOMINIO (OMISSIS);

– intimati –

avverso la sentenza n. 3609/2012 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 06/11/2012.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il condominio di (OMISSIS), proponeva opposizione al decreto ingiuntivo emesso nei suoi confronti su ricorso di A.V., per il pagamento della somma di Lire 94.731.495, quale residuo corrispettivo di lavori di rifacimento dell’edificio. In tale causa interveniva in giudizio M.D.L., erede della condomina Ma.El.Fe., che aveva aperto un autonomo contenzioso con A.V. per la riconsegna di locali di sua proprietà. Altra causa M.D.L., nella ridetta qualità, aveva promosso per impugnare la Delib. Condominiale 2 giugno 1993, di approvazione della contabilità finale dei lavori di ricostruzione del fabbricato.

Riunite le tre cause l’adito Tribunale di Avellino revocava il decreto ingiuntivo, annullava la Delib., rigettava la domanda dell’ A. e condannava quest’ultimo al pagamento in favore di del M. della somma Euro 23.342,60, pari al costo di eliminazione di difetti dell’opera.

Tale sentenza era riformata parzialmente dalla Corte d’appello di Napoli, che con sentenza n. 3609 pubblicata l’8.11.2012, condannava M.D.L. al pagamento in favore di A.V. della somma di Euro 48.924,73, quale residuo della quota parte di corrispettivo delle opere, gravante su Ma.El.Fe.. Limitatamente a quanto ancora rileva in questa sede di legittimità, la Corte distrettuale riteneva non provato il pagamento, in quanto non era ammissibile, per violazione dell’art. 2721 c.c., la deposizione del teste V. che ne aveva riferito.

La cassazione di tale sentenza è chiesta da M.D.L. con ricorso affidato a quattro motivi.

A.V. e il condominio di (OMISSIS), sono rimasti intimati.

Il ricorso è stato avviato alla trattazione camerale in base all’art. 380-bis c.p.c., comma 1, inserito, a decorrere dal 30 ottobre 2016, dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, art. 1-bis, comma 1, lett. j), convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Il primo motivo denuncia la violazione o falsa applicazione degli artt. 99, 112, 115, 116, 329 e 345 c.p.c., in relazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4. La sentenza impugnata non avrebbe considerato le specifiche causae petendi della domanda dell’ A., nel senso che non avrebbe rilevato che questi aveva posto a base della pretesa il mancato versamento della quota di contributo comunale di pertinenza del M. e il mancato versamento di acconti sui lavori.

2. – Il secondo motivo denuncia la violazione o falsa applicazione degli artt. 2697, 2721 e 2726 c.c. e degli artt. 99, 112, 115, 116, 157 e 329 c.p.c., in relazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4. La Corte territoriale ha rilevato d’ufficio l’inammissibilità della prova testimoniale assunta in violazione del limite di valore stabilito dall’art. 2721 c.c., circa i pagamenti effettuati a mezzo assegni bancari dal M. all’ A.. Benchè previamente oppostosi all’ammissione della prova, quest’ultimo non ne aveva, poi, eccepito la nullità nè nella prima difesa successiva, come dispone l’art. 157 c.p.c., nè in sede di precisazione delle conclusioni.

3. – Il terzo motivo deduce la violazione o falsa applicazione degli artt. 2697, 2721, 2726 c.c. e artt. 99, 112, 115, 116, 324 e 345 c.p.c., in relazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, nel senso dell’infondatezza, nel merito, della pretesa, in quanto dalle deposizioni dei testi escussi emerge che l’intero contributo comunale per le opere edili, determinato in Lire 101.923.000 è stato pagato sulla base degli stati di avanzamento, come confermato da tutti i testi escussi, stati d’avanzamento predisposti dalla direzione dei lavori e su cui l’impresa A. non ha mai mosso contestazioni.

4. – Il quarto motivo censura, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, l’omesso esame della macroscopica divergenza tra la somma pretesa dall’attore e quella, ben maggiore, derivante dall’accoglimento del motivo d’appello. Non trattandosi di un credito fondato su di un’unica causale, non era consentito mischiare le varie somme indipendentemente dalle ragioni per cui esse erano state pretese.

5. – Il primo motivo è infondato.

La somma liquidata dalla Corte d’appello corrisponde (convertito il vecchio conio nel nuovo) a quella chiesta dall’ A. nei confronti del condominio. E poichè la Corte territoriale ha accertato che la somma ancora dovuta “per i lavori” – senza distinguere ulteriormente – corrispondeva alla quota parte della dante causa del M., non si configura alcun vizio nè di ultra nè di extrapetizione, ma solo un duplice apprezzamento di merito – sull’interpretazione della domanda e sul residuo credito – che non è censurabile à termini dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4.

6. – E’ fondato, invece, il secondo motivo.

In fattispecie del tutto analoga, questa Corte ha avuto modo di affermare che l’inammissibilità della prova testimoniale, ai sensi degli artt. 2722 e 2723 c.c., derivando non da ragioni di ordine pubblico processuale, quanto dall’esigenza di tutelare interessi di natura privata, non può essere rilevata d’ufficio, ma deve essere eccepita dalla parte interessata, prima dell’ammissione del mezzo istruttorio; qualora, peraltro, nonostante l’eccezione d’inammissibilità, la prova sia stata egualmente espletata, è onere della parte interessata eccepirne la nullità, nella prima istanza o difesa successiva all’atto, o alla notizia di esso, ai sensi dell’art. 157 c.p.c., comma 2, l’una eccezione, quella d’inammissibilità, non dovendo essere confusa con l’altra, quella di nullità, nè potendo ad essa sovrapporsi, perchè la prima eccezione opera ex ante, per impedire un atto invalido, mentre la seconda agisce ex post, per evitare che i suoi effetti si consolidino (Cass. n. 21443/13; v. anche Cass. n. 3959/12, esattamente in tema di violazione dell’art. 2721 c.c., la quale afferma necessaria 3l’eccezione di nullità della prova nella prima udienza successiva al suo espletamento).

La Corte territoriale non si è attenuta a tale principio di diritto, lì dove ha rilevato la nullità della prova testimoniale sulla base della sola eccezione preliminare d’inammissibilità del mezzo di prova, sollevata in primo grado, e del corrispondente motivo di gravame, senza considerare che la relativa eccezione di nullità (peraltro da valutare, poichè dell’art. 2721 c.c., comma 2, rimette al giudice di merito la possibilità di consentire la prova testimoniale oltre i limiti di cui al comma 1) non era stata sollevata all’udienza immediatamente successiva del 15.6.2005 (almeno ciò che si riesce a comprendere dalla grafia della verbalizzazione non contiene riferimenti espressi alla nullità della prova per violazione della ridetta norma), nè ad ogni modo era stata riprodotta in sede di precisazione delle conclusioni (come pure richiede altra giurisprudenza di questa Corte: cfr. n. 1069/76).

7. – Accolto il suddetto motivo, resta assorbito l’esame delle restanti censure, dovendo il giudice di rinvio provvedere ad un rinnovato e complessivo esame delle risultanze istruttorie alla luce anche della deposizione del teste V..

8. – La sentenza impugnata va dunque cassata, in relazione al motivo accolto, con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Napoli, che nel rinnovare l’esame di merito provvederà anche sulle spese di cassazione.

PQM

La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, respinto il primo ed assorbiti i restanti, cassa la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Napoli, che provvederà anche sulle spese di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 20 gennaio 2017.

Depositato in Cancelleria il 16 maggio 2017