Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12085 del 13/06/2016

Cassazione civile sez. un., 13/06/2016, (ud. 09/02/2016, dep. 13/06/2016), n.12085

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Presidente di Sez. –

Dott. MAMMONE Giovanni – rel. Presidente di Sez. –

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente di Sez. –

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Consigliere –

Dott. MATERA Lina – Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 24928/2014 proposto da:

K.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

COSSERIA 2, presso lo studio dell’avvocato ALFREDO PLACIDI,

rappresentato e difeso dall’avvocato GIUSEPPE MISSERINI, per delega

a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

MINISTERO INFRASTRUTTURE TRASPORTI, in persona del Ministro pro

tempore, AUTORITA’ PORTUALE DI TARANTO, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li

rappresenta e difende ope legis;

– controricorrenti –

e contro

S.M., SA.SI., T.S., E.V.,

TEMPI MODERNI S.P.A.;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

998/2014 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di LECCE;

uditi gli avvocati Giuseppe MISSERINI, Melania NICOLI

dell’Avvocatura Generale dello Stato;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

09/02/2016 dal Presidente Dott. GIOVANNI MAMMONE;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott.

Pasquale FIMIANI, il quale chiede alla Corte Suprema di Cassazione

l’accoglimento del ricorso con l’affermazione della giurisdizione del

giudice amministrativo.

Fatto

RITENUTO IN FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo per la Puglia, Sezione di Lecce, K.A. proponeva ricorso contro il Decreto 21 marzo 2014, n. 40/14 del Segretario generale dell’Autorità portuale di Taranto, con cui veniva approvata la graduatoria finale della procedura di selezione bandita per l’assunzione a tempo indeterminato di due dipendenti del profilo TEC-A/7lb, da inquadrare al 4^ livello del contratto collettivo dei lavoratori dei porti. Deduceva il ricorrente la violazione del bando e del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, artt. 35 e 70, in relazione alle modalità di svolgimento della fase procedimentale in cui si era svolta la prova c.d. di intervista, nonchè in relazione all’attribuzione del punteggio finale a lui attribuito, inferiore a quello spettante, in quanto risultante solo dai punti riportati nella fase c.d. intermedia (32,3), senza la sommatoria dei punti della fase c.d. di intervista (6.75).

Il ricorrente, inoltre, contestava in gradato subordine:

1.1. le modalità con cui si era svolta la prova c.d. di intervista, in particolare lamentando che essa si fosse svolta a porte chiuse, in presenza esclusiva della commissione e del candidato, senza possibilità di presenza degli altri candidati, in contrasto dunque con il D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, art. 6, comma 4, che prescrive che le prove orali dei pubblici concorsi debbano avvenire in aula aperta al pubblico;

1.2. la esternalizzazione della procedura concorsuale, interamente affidata (dalla redazione del bando allo svolgimento delle prove) ad una società privata, contrariamente a quanto previsto dello stesso D.P.R. n. 487, art. 7, comma 2 bis, per il quale può essere esternalizzata solo la predisposizione della traccia di preselezione, con espletamento della prova da parte dell’Amministrazione.

2. Si costituivano l’Autorità portuale ed il Ministero delle infrastrutture con l’Avvocatura della Stato ed eccepivano la carenza di giurisdizione dell’adito giudice. Costituitasi anche S. M., vincitrice del concorso e controinteressata, il K. ai sensi dell’art. 41 c.p.c., comma 1, proponeva ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione.

3. Costituitasi l’Amministrazione anche nel giudizio di regolamento, presentate le conclusioni dal Procuratore generale e fissata l’adunanza della camera di consiglio, il K. presentava memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

4. Preliminarmente debbono essere rigettate le eccezioni di inammissibilità del regolamento di giurisdizione proposte dalla difesa dell’Autorità resistente.

Innanzitutto, il giudicato sulla giurisdizione creatosi a seguito della sentenza Cass. 29.08.12 n. 14703, che precluderebbe il regolamento di giurisdizione, concerne altra controversia avente per parte l’Autorità portuale di Taranto, del tutto estranea a quello ora in considerazione.

Quanto alla pretesa non conducibilità del ricorso del K. alla disciplina dell’art. 41 c.p.c., deve rilevarsi che nella specie trova applicazione del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 10, recante il testo del codice del processo amministrativo, per il quale “nel giudizio davanti ai tribunali amministrativi regionali è ammesso il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione previsto dall’art. 41 c.p.c.” (comma 2).

Circa la pretesa carenza di autosufficienza del ricorso per regolamento, deve rilevarsi che la ricostruzione dell’antefatto della vicenda in sede amministrativa, concorsuale e giurisdizionale è articolata con la completezza necessaria per l’esatto inquadramento della fattispecie.

5. La questione della giurisdizione cui è sottoposto il contenzioso concernente le irregolarità della procedura concorsuale denunziate dai candidati delle selezioni promosse dalle Autorità portuali per il reclutamento del personale, è stata recentemente presa in considerazione da queste Sezioni unite con la sentenza 24.07.13 n. 17930 e l’ordinanza 25.02.16 n. 3733 (quest’ultima concernente il regolamento di giurisdizione proposto da altro candidato partecipante alla medesima procedura di selezione oggi in considerazione), per le quali le autorità portuali sul piano funzionale e finanziario sono enti pubblici non economici e, come tali, sono amministrazioni pubbliche ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 1, comma 2, sicchè le controversie sulle procedure concorsuali per l’assunzione del personale sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, prevista dal successivo art. 63, comma 4.

6. La giurisprudenza ha posto in risalto che la L. 28 gennaio 1994, n. 84, recante il riordino della legislazione in materia portuale, dopo avere disposto, all’art. 6, comma 2, che le autorità portuali hanno personalità giuridica di diritto pubblico e sono dotate di autonomia di bilancio e finanziaria, esclude le stesse dal campo di applicazione della L. 20 marzo 1975, n. 70, recante disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici (e sulla loro soppressione), nonchè sul rapporto di lavoro del loro personale dipendente. Tale esclusione ha un rilievo significativo, in quanto già la L. n. 70, escludeva dal suo campo di applicazione gli enti pubblici economici.

La stessa giurisprudenza pone, inoltre, in risalto che la L. n. 84 del 1994, art. 10, comma 6 – come modificato dal D.L. 21 ottobre 1996, n. 535, art. 2, comma 11, conv. dalla L. 23 dicembre 1996, n. 647 – qualifica di diritto privato “il rapporto di lavoro del personale delle Autorità portuali” (Cass. 3.07.04 n. 12232).

Dal contenuto di tali disposizioni di legge e dal tenore dei compiti ad esse assegnati dalla L. n. 84, art. 1, comma 1, lett. a-b-c, la giurisprudenza ha tratto la conclusione che le autorità portuali rientrano nella categoria degli enti pubblici economici, con la conseguenza che siffatta qualificazione incide non solo sull’assetto economico ed organizzativo, ma anche sul regime sostanziale e processuale dei rapporti di lavoro del personale dipendente, nei cui confronti sono operanti l’art. 2093 c.c. (che applica alle imprese esercitate da enti pubblici le disposizioni sul rapporto di lavoro) e art. 409 c.p.c., n. 4 (che prevede l’applicazione del rito speciale del lavoro alle controversie dei dipendenti degli enti pubblici che svolgono esclusivamente o prevalentemente attività economica (v. la già citata sentenza n. 12232 del 2004, recentemente ripresa da Cass. 29.08.12 n. 14703, nonchè Sez. unite 28.10.98 n. 10729 e 6.05.96 n. 4187).

7. Tali richiami giurisprudenziali, ad avviso del Collegio, non sono rilevanti ai fini della presente controversia. Essi, infatti, hanno ad oggetto controversie riguardanti la gestione del rapporto di lavoro e non anche quel particolare tipo di controversia ora in esame, che ha ad oggetto lo svolgimento di una procedura concorsuale oggetto di bando pubblico di concorso emanato dall’Autorità portuale per la copertura di dieci posti di unità di personale da inquadrare nel quarto livello contrattuale. In tal caso il dubbio di giurisdizione nasce dall’esistenza di una norma specifica, quale quella già richiamata del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, che devolve al giudice amministrativo le controversie in materia di procedure per l’assunzione dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche.

Tutto il sistema della privatizzazione del lavoro pubblico, per come si è sviluppato successivamente alla L. 23 ottobre 1992, n. 421, recante la delega per la revisione della disciplina del pubblico impiego, impone una netta distinzione tra il reclutamento del personale e la gestione del suo rapporto di lavoro. Per il reclutamento, infatti, in ossequio al principio costituzionale dell’art. 97, le disposizioni normative confluite nel T.U. n. 165 del 2001, sanciscono che le pubbliche amministrazioni debbano ricorrere allo strumento concorsuale secondo configurazioni varie (art. 28 per i dirigenti, artt. 35 e segg. per il rimanente personale), tutte caratterizzate dall’esercizio di poteri discrezionali. Per la gestione del rapporto, nel momento successivo al reclutamento, le amministrazioni (con esclusione dei rapporti interamente disciplinati dal diritto pubblico, previsti dall’art. 3 del T.U.) si valgono dei poteri propri del datore di lavoro privato. In altre parole, la struttura privatistica del rapporto di lavoro, una volta che esso sia stato instaurato, non contrasta con la circostanza che nella fase prodromica della ricerca delle migliori professionalità l’amministrazione spenda poteri discrezionali.

Sulla base di queste considerazioni deve ritenersi, dunque, non risolutiva la giurisprudenza invocata dall’Amministrazione resistente, mentre assume rilievo il dato posto in rilievo dalla richiamata ultima giurisprudenza delle Sezioni unite, e cioè la natura giuridica delle autorità portuali, la cui considerazione consente di verificare se a queste si attagli il concetto di pubblica amministrazione e se, di conseguenza, debbano essere devolute al giudice amministrativo le controversie attinenti le procedure concorsuali per l’assunzione dei loro dipendenti.

8. Le autorità portuali rivestono natura di enti pubblici non economici, innanzitutto sulla base di un riscontro di carattere sostanziale, atteso che sulla base della L. 28 gennaio 1984, n. 94, svolgono attività di affidamento e controllo delle attività finalizzate alla fornitura a titolo oneroso agli utenti portuali di servizi di interesse generale, esercitando compiti e funzioni più propriamente ascrivibili alla regolazione ed al controllo dell’erogazione dei servizi che non alla loro produzione e scambio.

Questa natura, già affermata dalla giurisprudenza dei giudici amministrativi (v. Cons. Stato, 6^ Sez., 8.05.12 n. 2667) trova sostegno nella L. 27 dicembre 2006, n. 296, legge finanziaria per l’anno 2007, la quale all’art. 1, comma 993, prevede che “gli atti di concessione demaniale rilasciati dalle autorità portuali, in ragione della natura giuridica di enti pubblici non economici delle autorità medesime, restano assoggettati alla sola imposta proporzionale di registro ed i relativi canoni non costituiscono corrispettivi imponibili ai fini dell’imposta sul valore aggiunto. Gli atti impositivi o sanzionatori fondati sull’applicazione dell’imposta sul valore aggiunto ai canoni demaniali marittimi introitati dalle autorità portuali perdono efficacia ed i relativi procedimenti tributari si estinguono”.

9. La definizione legislativa contenuta nell’art. 1, comma 993, ratione temporis rileva nel caso in esame (ove il decreto dell’Autorità portuale che bandiva il concorso reca la data del 2.06.13). Essa non costituisce un mero passaggio definitorio, ma rientra nell’ambito di una più ampia perimetrazione dei compiti e delle funzioni delle autorità portuali, come desumibili non solo dalla legge di riordino del 1984, ma anche dai commi che nella L. n. 296 del 2006, art. 1, precedono il detto comma 993 (commi 982-993). A questa riperimetrazione il legislatore associa una serie di innovazioni normative che vanno nel senso di privilegiare la funzione di soggetto regolatore e non produttore dei servizi portuali, sul piano non solo funzionale, ma anche finanziario. Così ciascuna autorità diviene titolare del gettito di alcune tasse concernenti il traffico portuale (commi 982, 985 e 987) e può attingere ad un fondo perequativo istituito presso il Ministero dei Trasporti, cui è assegnato il potere di indirizzo e verifica sulla sua attività (c. 983). Inoltre, l’autonomia finanziaria è supportata da interventi di carattere amministrativo rimessi al Governo ed al Ministero dei Trasporti (commi 989 e 990).

Questo disegno normativo attenua l’immagine di autonomi soggetti economici operanti in condizioni di mercato, a vantaggio della riconduzione delle autorità nell’ambito della Pubblica Amministrazione e, segnatamente, nell’ambito di azione del Ministero dei Trasporti, al cui potere di indirizzo e programmazione esse vengono sottoposte. La nuova disciplina, inoltre, accentua la dipendenza finanziaria delle autorità dallo stesso Ministero, che non solo è parte del concerto governativo per la determinazione della quota dei tributi ad esse spettanti (comma 990), ma è addirittura titolare di un fondo perequativo alle stesse riservato (comma 983). A queste condizioni la disposizione del comma 993, nel riconoscere la natura di enti pubblici non economici alle autorità portuali, più che dare una interpretazione autentica della normativa vigente, prende atto del loro mutamento funzionale nell’ambito della Pubblica Amministrazione.

10. Tale natura giuridica (riconosciuta anche dalla Sezione centrale di controllo della Corte dei conti con una deliberazione del 17.06.10) riconduce, pertanto, le autorità portuali nell’ambito soggettivo delle pubbliche amministrazioni indicate del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 1, comma 2 e, per quanto qui interessa, alla devoluzione della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dello stesso D.Lgs. n. 165, art. 63, comma 4.

11. In conclusione, alla richiesta di regolamento deve rispondersi nel senso che la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo.

12. Le spese del presente regolamento, come liquidate in dispositivo, vanno poste a carico delle Amministrazioni resistenti.

PQM

La Corte, pronunziando a Sezioni unite, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, cui rimette la causa. Condanna l’Autorità portuale di Taranto ed il Ministero delle Infrastrutture alle spese del regolamento, che liquida in Euro 200 (duecento) per esborsi ed in Euro 8.000 (ottomila) per compensi, Oltre Iva, Cpa e spese forfettarie nella misura del 15%.

Così deciso in Roma, il 9 febbraio 2016.

Depositato in Cancelleria il 13 giugno 2016