Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12068 del 16/05/2017


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Cassazione civile, sez. I, 16/05/2017, (ud. 24/02/2017, dep.16/05/2017),  n. 12068

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – rel. Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 20036/2012 proposto da:

G.E., (C.F. (OMISSIS)), elettivamente domiciliato in Roma,

Viale Angelico n. 301, presso l’avvocato Perugini Basilio, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato Santacroce Salvatore,

giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

Cassa di Risparmio di Bolzano S.p.a., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via

Toscana n. 10, presso l’avvocato Rizzo Antonio, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato Bonora Claudio, giusta procura in

calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 661/2011 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 15/06/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

24/02/2017 dal cons. FALABELLA MASSIMO;

udito, per la controricorrente, l’Avvocato C. BONORA che si riporta;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale ZENO

Immacolata, che ha concluso per l’accoglimento per quanto di ragione

dei motivi primo, secondo e quarto, inammissibilità o rigetto dei

motivi terzo e quinto.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – G.E. citava in giudizio, in data 25 agosto 2004, la Cassa di Risparmio di Bolzano s.p.a. assumendo che nell'(OMISSIS), su sollecitazione di un funzionario dell’istituto, aveva acquistato una tranche di obbligazioni emesse dalla Repubblica Argentina per un valore nominale di Lire 90.000.000; rilevava che i titoli acquistati facevano parte del portafoglio della banca e che la stessa aveva applicato sul prezzo stabilito una commissione dello 0,60% rispetto al valore nominale; deduceva che tale commissione non era dovuta avendo la banca attinto al proprio portafoglio; spiegava che a gennaio 2002 egli aveva appreso che le principali agenzie di rating avevano assegnato all’Argentina una elevatissima possibilità di default e che in seguito non aveva ottenuto il pagamento delle cedole e aveva anzi subito le conseguenze del mancato rimborso del capitale e dell’enorme deprezzamento della quotazione dei titoli. Assumendo che la banca era responsabile per avergli consigliato un’operazione inadeguata e per aver operato in conflitto di interessi, domandava la condanna della controparte al risarcimento dei danni sofferti e, segnatamente, al rimborso del capitale, alla restituzione della commissione di intermediazione e al pagamento delle cedole relative agli anni 2002 e 2003.

La Cassa di Risparmio di Bolzano si costituiva in giudizio e resisteva alla domanda attrice.

Il giudizio di primo grado, che vedeva la successiva proposizione di una domanda di nullità dell’ordine di acquisto dei titoli da parte dell’attore, era definito con sentenza del Tribunale di Genova con cui erano pronunciati il rigetto della pretesa risarcitoria e la declaratoria di tardività della domanda avente ad oggetto la suddetta nullità.

2. – Proponeva appello G. e, nella resistenza della banca, la Corte di Genova, con sentenza del 15 giugno 2011, respingeva il gravame.

3. – A detta pronuncia G.E. oppone cinque motivi di ricorso per cassazione. Resiste con controricorso la Cassa di Risparmio di Bolzano. Le parti hanno depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Il primo motivo denuncia un vizio dell’iter formativo del convincimento del giudice per l’omesso esame delle risultanze processuali, siccome logicamente incompatibili con la decisione adottata. In sintesi, il motivo individua alcuni documenti prodotti -dall’istante (l’ordine di acquisto delle obbligazioni della (OMISSIS) con rating BA2, operato il (OMISSIS); l’ordine di acquisto di obbligazioni (OMISSIS) del (OMISSIS) con rating BAA2; il contratto del (OMISSIS), recante la dichiarazione del ricorrente che, pur avvertito dell’importanza dell’informazione che gli era stata richiesta, non aveva ritenuto necessario fornirla; la scheda relativa al nuovo profilo di rischio dello stesso istante, datata 31 marzo 2003, in cui l’investitore aveva dato atto dell’acquisita consapevolezza dei rischi inerenti l’attività di investimento; l’estratto di un quotidiano del 28 ottobre 1999, nel quale era indicata la “quotazione speculativa dei titoli (OMISSIS)” e l’assegnazione ai medesimi del rating B1BB; l’ordine di acquisto del (OMISSIS), in cui non risultava compilata e sottoscritta la parte del documento relativa alla conferma d’ordine del cliente). Sostiene l’istante che l’esame di detti documenti avrebbe condotto il giudice di appello a conclusioni ben diverse da quelle cui era pervenuto; lo stesso si sarebbe infatti avveduto delle cautele adottate dalla banca in favore dell’investitore fino al 2003: cautele confliggenti con l’assoluta inadeguatezza dell’acquisto delle obbligazioni per cui è causa. Aggiunge il ricorrente che l’operazione era stata conclusa con investitore dal profilo di rischio necessariamente minimo e conservativo, senza fornire alcuna informazione, corretta ed esaustiva, circa le caratteristiche del titolo e i reali rischi che il loro acquisto determinava e mancandosi inoltre di ottenere l’espressa conferma della volontà dell’investitore di procedere all’operazione nonostante gli avvertimenti ricevuti.

1.1. – Il secondo mezzo censura la sentenza impugnata per omissione, insufficienza e contraddittorietà della motivazione in ordine a fatti decisivi per il giudizio. Secondo il ricorrente diverse risultanze di causa (prove orali e prove documentali) evidenziavano la propensione del ricorrente verso un impiego conservativo del capitale; il corretto scrutinio di tali risultanze avrebbe portato la Corte di merito ad accertare l’inosservanza dell’obbligo di informativa da parte della banca in occasione dell’acquisto delle obbligazioni argentine.

1.2. – Con il terzo motivo viene lamentata l’insufficienza della motivazione con riguardo alla ritenuta esclusione del conflitto di interessi per l’esecuzione di un’operazione in conto proprio non dichiarata. Viene esposto che la modalità di acquisizione del titolo da parte della banca ricalcava lo schema operativo della esecuzione in conto proprio, secondo la previsione dell’art. 2.4 del contratto di intermediazione; si aggiunge che dalla documentazione prodotta risultava che il venditore del titolo (ICCRI s.p.a.) era partecipato dalla Cassa di Risparmio di Bolzano e che la rivendita degli strumenti finanziari al ricorrente era avvenuta “ad un prezzo maggiore di quello del giorno ed applicando una indebita commissione di intermediazione”. Secondo l’istante, la Corte distrettuale avrebbe dovuto rilevare la violazione dell’art. 26, lett. f) reg. Consob n. 11522/1998, in quanto l’operazione non era stata attuata alle migliori condizioni possibili, oltre che dell’art. 27 del medesimo regolamento, in quanto si era in presenza di un conflitto di interessi non dichiarato.

1.3. – Il quarto motivo ha ad oggetto una doglianza di violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998 – t.u.f. – e delle Delib. Consob n. 11522 del 1998 del Delib. 24 febbraio 1998 e DI/30396 del 31 aprile 2000. Spiega il ricorrente che alla luce della normativa di settore avrebbe dovuto darsi atto del mancato assolvimento dell’onere della prova circa l’obbligo informativo, giusta la previsione dell’art. 21 t.u.f., e del correlativo inadempimento in cui era incorsa Cassa di Risparmio di Bolzano.

1.4. – Il quinto ed ultimo motivo denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 5 del 2003, artt. 6 e 7. Assume il ricorrente che la Corte di appello aveva errato nel ritenere inammissibile la domanda di nullità dell’ordine di acquisto del (OMISSIS) per contrarietà a norme imperative: domanda che era stata svolta in via subordinata dallo stesso istante nella propria memoria di replica dell’11 gennaio 2005. La domanda in questione – si spiega – era stata infatti proposta a seguito delle difese svolte dalla Cassa di Risparmio di Bolzano nella memoria di costituzione e, comunque, costituiva una semplice emendatio libelli, non già una mutatio libelli.

2. – Il primo, il secondo e il quarto motivo possono esaminarsi congiuntamente, in quanto afferiscono ai temi, strettamente connessi, dell’informativa dell’investitore e dell’adeguatezza dell’operazione finanziaria.

Deve escludersi che siano fondati.

2.1. – La Corte di merito ha ritenuto l’alta propensione al rischio da parte di G.E. rilevando: che lo stesso aveva quarant’anni, svolgeva la professione di avvocato e al momento dell’ordine gestiva un portafoglio titoli di circa Euro 347.000.000 di cui aveva dichiarato essere il money manager; che lo stesso ricorrente aveva riconosciuto la propria elevata propensione al rischio in sede di interrogatorio libero; che il portafoglio titoli dello stesso istante all’epoca dell’ordine era marcatamente sbilanciato verso l’investimento in prodotti finanziari dei Paesi emergenti; che lo stesso G., nel corso dell’interrogatorio, aveva anche ammesso che un funzionario della banca gli aveva consigliato di abbattere il rischio del suo portafoglio e di diversificare gli investimenti; che il ricorrente aveva espressamente dichiarato essere elevata la sua disponibilità ad accettare variazioni di reddito durante il periodo di investimento; che il medesimo si era rifiutato di sottoscrivere il modulo contenente le informazioni del suo profilo di rischio. Con specifico riguardo alle obbligazioni oggetto della negoziazione, la Corte di Genova ha poi osservato che i titoli all’ordine sono sempre classificati dalle agenzie internazionali di rating nella categoria speculativa, essendo caratterizzati da un rischio elevato; inoltre, solo nell’estate del 2000 si era manifestata la situazione di grave difficoltà dell’economia argentina: in particolare, secondo le più accreditate agenzie di rating, i titoli dello Stato argentino erano ancora meritevoli di collocazione sui mercati regolamentati nel settembre 2000, la sfiducia degli investitori nei confronti di essi essendo emersa solo a far tempo dal dicembre dello stesso anno. Nella specie – ha precisato la Corte ligure – l’acquisto dei titoli aveva avuto luogo il (OMISSIS), quando ancora non si era determinato lo stato di insolvenza da parte dell’ente emittente, onde la banca non poteva essere a conoscenza di alcun dato che sconsigliasse l’operazione che venne posta in atto.

2.2. – Ora, in base agli artt. 28 e 29 reg. Consob n. 11522/1998, compete all’intermediario informarsi del profilo del cliente, chiedendogli notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonchè circa la sua propensione al rischio. Tali informazioni vanno apprezzate dall’intermediario al fine di rendere edotto l’investitore della reale adeguatezza dell’operazione.

L’apprezzamento dell’adeguatezza dell’operazione era necessaria, nella fattispecie, nonostante l’investitore si fosse rifiutato di rilasciare il modulo contenente le informazioni sul suo profilo di rischio. Occorre osservare, al riguardo, che la banca era tenuta a valutare l’operazione nonostante la reticenza del cliente. Infatti, l’intermediario finanziario non è esonerato dall’obbligo di stimare l’adeguatezza dell’investimento ove l’investitore si sia rifiutato di fornire le informazioni sui propri obiettivi di investimento e sulla propria propensione al rischio: in tal caso l’intermediario stesso deve comunque compiere quella valutazione, in base ai principi generali di correttezza e trasparenza, tenendo conto di tutte le notizie di cui egli sia in possesso (Cass. 16 marzo 2016, n. 5250; Cass. 19 ottobre 2012, n. 18039).

2.3. – Il giudizio sull’adeguatezza dell’operazione, da parte della Corte di merito, che poggia, secondo quanto sopra avvertito, su una complessità di elementi, si sottrae a censura, in quanto insuscettibile di revisione nel suo nucleo fattuale ed esplicitato, per quanto qui rileva, con motivazione congrua ed esauriente.

Come è noto, il ricorso per cassazione conferisce al giudice di legittimità non il potere di riesaminare il merito dell’intera vicenda processuale, ma solo la facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, delle argomentazioni svolte dal giudice di merito, al quale spetta, in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di controllarne l’attendibilità e la concludenza e di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad essi sottesi, dando così liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge (Cass. 4 novembre 2013 n. 24679; Cass. 16 novembre 2011, n. 27197; Cass. 6 aprile 2011, n. 7921; Cass. 21 settembre 2006, n. 20455; Cass. 4 aprile 2006, n. 7846; Cass. 9 settembre 2004, n. 18134; Cass. 7 febbraio 2004, n. 2357). Nè il giudice del merito, che attinga il proprio convincimento da quelle prove che ritenga più attendibili, è tenuto ad un’esplicita confutazione degli altri elementi probatori non accolti, anche se allegati dalle parti (ad es.: Cass. 7 gennaio 2009, n. 42; Cass. 17 luglio 2001, n. 9662).

Inoltre, per poter configurare il vizio di motivazione su un asserito punto decisivo della controversia è necessario un rapporto di causalità fra la circostanza che si assume trascurata e la soluzione giuridica data alla controversia, tale da far ritenere che quella circostanza, se fosse stata considerata, avrebbe portato ad una diversa soluzione della vertenza (per tutte: Cass. 24 ottobre 2013, n. 24092; Cass. 28 giugno 2006, n. 14973).

A ciò si aggiunga che le censure svolte risultano, in grande misura, carenti di autosufficienza. Infatti, gli atti processuali e i documenti da cui sono state desunte le risultanze invocate avrebbero dovuto essere trascritti nella loro integrità in modo da consentire alla Corte una compiuta valutazione circa la loro decisività (sul punto cfr. Cass. 28 febbraio 2006, n. 4405; in senso sostanzialmente conforme, tra le tante: Cass. 28 giugno 2006, n. 14973; Cass. 8 settembre 2006, n. 19305; Cass. 20 febbraio 2007, n. 3920; Cass. 16 febbraio 2007, n. 3651; Cass. 11 giugno 2007, n. 13619; Cass. 30 luglio 2010, n. 17915; Cass. 31 luglio 2012, n. 13677; Cass. 3 gennaio 2014, n. 48).

2.4. – Gli argomenti fatti valere dal ricorrente suggeriscono, peraltro, alcune precisazioni.

Così, il giudizio sull’adeguatezza di un determinato investimento non può farsi dipendere dalla valutazione espressa dall’intermediario con riferimento ad altra operazione, visto che le condizioni dell’uno e dell’altra possono differire, nè può pretendersi che il giudice di legittimità accerti che esse siano, in fatto, coincidenti.

Non è poi decisivo che il documento, citato, nella sentenza impugnata, in cui il ricorrente diede atto di una propria elevata e consapevole disponibilità ad accettare variazioni di reddito durante il periodo di investimento, sia successivo al momento in cui fu impartito l’ordine di acquisto delle obbligazioni argentine, giacchè la Corte distrettuale non basa il proprio ragionamento sull’anteriorità dello scritto rispetto a tale dato temporale: e del resto, tale evidenza documentale, anche se successiva, può essere ragionevolmente assunta, unitamente ad altri dati significanti, ad elemento rappresentativo di una caratterizzazione dell’investitore sul piano della propensione al rischio.

Allo stesso modo, sono privi di decisività i supposti errori che la Corte di merito avrebbe compiuto circa l’età e la professione del ricorrente, giacchè essi non incidono sulla congruità del giudizio complessivamente espresso dal giudice del gravame sulla individualità dell’investitore, identificato, nella sostanza, in una persona matura e con un elevato grado di istruzione.

Con riferimento al contestato valore confessorio delle dichiarazioni rese da G.E., oltre a rimarcarsi la mancanza di autosufficienza della censura, è da osservare che la l’indagine volta a stabilire se una dichiarazione costituisca o meno confessione si risolve in un apprezzamento di fatto non censurabile in sede di legittimità, ove lo stesso sia fondato, come nella specie, su una motivazione immune da vizi logici (Cass. 27 settembre 2000, n. 12803; Cass. 12 giugno 1985, n. 3524).

Analogo difetto di autosufficienza sconta la censura sulla deposizione che si dice de relato (non de relato actoris): deposizione che, peraltro – diversamente da quanto ritiene il ricorrente – presenta bensì un valore attenuato – perchè indiretta, ma, ciononostante, può assumere rilievo ai fini del convincimento del giudice, nel concorso di altri,elementi oggettivi e concordanti che ne suffragano la credibilità (ad es.: Cass. 3 aprile 2007, n. 8358; Cass. 5 gennaio 1998, n. 43).

D’altro canto, erra l’istante allorquando invoca l’applicazione dell’art. 29, comma 3 reg. Consob n. 11522/1998: norma che prevede che gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, lo informino di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione e che, qualora l’investitore intenda comunque dare corso all’operazione, abilita gli intermediari stessi ad eseguirla solo sulla base di un ordine impartito per iscritto (ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute). Infatti, nel caso di specie la Corte distrettuale, sulla base di un accertamento insindacabile nella presente sede (cfr. 2.3) ha escluso che l’ordine di acquisto fosse inadeguato.

Ma risulta inesatto anche l’assunto, su cui si fonda il quarto motivo, di una violazione di legge riferita alla disciplina dell’onere probatorio in tema di obblighi informativi (per come posto non dall’art. 21, ma dall’art. 23, comma 6 t.u.f.). Infatti, la sentenza impugnata non ha affatto ritenuto che, sul punto, l’onere della prova spettasse all’investitore. Non rientra, del resto, nella fattispecie di cui all’art. 360 c.p.c., n. 3 la censura diretta a sindacare l’accertamento del giudice del merito circa l’adempimento o il mancato adempimento di un obbligo determinato (quale è, nel caso in esame, quello di informare il cliente). Infatti, la materia della valutazione dei risultati ottenuti mediante l’esperimento dei mezzi di prova è disciplinata dagli artt. 115 e 116 c.p.c., e la cui erroneità ridonda quale vizio ex art. 360 c.p.c., comma 5, (Cass. 12 febbraio 2004, n. 2707;,cfr. 11) pure Cass. 20 giugno 2006, n. 14267). Va solo aggiunto, per completezza, che la Corte distrettuale ha chiaramente sottolineato – con motivazione che si sottrae a censura – come la banca non fosse tenuta a rappresentare il particolare rischio che si assume connaturato all’acquisto dei titoli per cui è causa, visto che lo stesso si manifestò in epoca successiva.

3. – Infondato risulta essere anche il terzo motivo.

Sulla questione del conflitto di interessi, la Corte di merito ha osservato che i titoli oggetto di negoziazione furono acquistati dalla Cassa di Risparmio di Bolzano dopo la formulazione dell’ordine, non essendo ricompresi nel portafoglio della banca, sicchè la commissione applicata sul prezzo di acquisto era legittima.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, la negoziazione in contropartita diretta costituisce uno dei servizi di investimento al cui esercizio l’intermediario è autorizzato, al pari della negoziazione per conto terzi, come si evince dalle definizioni contenute nell’art. 1 t.u.f., essendo essa una delle modalità con le quali l’intermediario può dare corso ad un ordine di acquisto o di vendita di strumenti finanziari impartito dal cliente, sicchè l’esecuzione dell’ordine in conto proprio non comporta, di per sè sola, l’annullabilità dell’atto ai sensi degli artt. 1394 o 1395 c.c. (Cass. 9 giugno 2016, n. 11876; Cass. 22 dicembre 2011, n. 28432).

Ciò detto, l’istante non chiarisce se e in che modo fossero state poste, in fase di gravame, le questioni afferenti, da un lato, ai rapporti di partecipazione della banca controricorrente in ICCRI (la quale avrebbe venduto il titolo, poi trasferito a G.) e, dall’altro, la maggiorazione del prezzo della cessione rispetto a quello praticato all’epoca: tali questioni assumono, pertanto, carattere di novità. In ogni caso, i temi indicati ineriscono agli accertamenti di fatto devoluti alla cognizione esclusiva del giudice del merito e non sarebbero comunque suscettibili di scrutinio in questa sede.

4. – Da disattendere è, infine, il quinto motivo.

La censura è carente di autosufficienza, in quanto il ricorrente, pur assumendo che la domanda di nullità fosse conseguenza delle difese di controparte – a norma nel D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 6, comma 2, lett. a), -, omette di trascrivere il contenuto di esse, impedendo così alla Corte alcuna verifica al riguardo. E’ qui il caso di ricordare come l’esercizio del potere di diretto esame degli atti del giudizio di merito, riconosciuto al giudice di legittimità ove sia denunciato un error in procedendo, presuppone che la parte, nel rispetto del principio di autosufficienza, riporti, nel ricorso stesso, gli elementi ed i riferimenti atti ad individuare, nei suoi termini esatti e non genericamente, il vizio processuale, onde consentire alla Corte di effettuare, senza compiere generali verifiche degli atti, il controllo del corretto svolgersi dell’iter processuale (Cass. 30 settembre 2015, n. 19410; cfr. pure Cass. 10 novembre 2011, n. 23420).

L’ingresso della domanda di nullità, che era stata proposta in via subordinata, dipendeva del resto, in via esclusiva, dalla condizione posta dalla norma speciale di cui al D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 6, lett. a): infatti, riprendendo considerazioni svolte dalle Sezioni Unite di questa Corte, esiste una precisa differenza tra le domande “nuove”, implicitamente vietate, in relazione alla eccezionale ammissione di alcune di esse, e le domande “modificate” (espressamente ammesse, oggi, dall’art. 183 c.p.c., comma 6), le quali sono le stesse domande iniziali modificate, eventualmente anche in alcuni elementi fondamentali, o domande diverse che però, non si aggiungono a quelle iniziali ma le sostituiscono e si pongono pertanto, rispetto a queste, in un rapporto di alternatività (Cass. Sez. U. 15 giugno 2015, n. 12310). Ciò conferma che per vagliare l’ammissibilità della “nuova” domanda di nullità era necessario acquisire precisa conoscenza del contenuto delle difese della convenuta: difese che potevano eccezionalmente legittimarla sulla base della citata norma del D.Lgs. n. 5 del 2003.

5. – Il ricorso va dunque respinto.

6. – Le spese del giudizio seguono la soccombenza.

PQM

LA CORTE

rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della controricorrente, liquidandole in Euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi, liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 24 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 16 maggio 2017

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