Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11986 del 31/05/2011

Cassazione civile sez. trib., 31/05/2011, (ud. 15/03/2011, dep. 31/05/2011), n.11986

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ADAMO Mario – Presidente –

Dott. PERSICO Mariaida – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – rel. Consigliere –

Dott. CARACCIOLO Giuseppe – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 27037/2006 proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrenti –

contro

CS AREA SVIL IND REGGIO CALABRIA;

– intimato –

avverso la sentenza n. 68/2005 della COMM. TRIB. REG. SEZ. DIST. di

REGGIO CALABRIA, depositata il 04/07/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

15/03/2011 dal Consigliere Dott. ETTORE CIRILLO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MATERA Marcello, che ha concluso per l’accoglimento del 1 motivo,

assorbiti gli altri.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il 4 luglio 2005 la sezione reggina della commissione tributaria calabrese, disatteso l’appello principale dell’amministrazione, ha accolto l’appello incidentale proposto dal Consorzio per l’area di sviluppo industriale di Reggio Calabria nei confronti dell’Agenzia delle entrate, annullando l’avviso di accertamento notificato il 22 dicembre 1989 per Irpeg e Ilor (1983) e stabilendo che fosse dovuto il rimborso chiesto dall’ente contribuente.

Ha motivato la decisione ritenendo che l’ufficio fosse incorso in errore nella qualificazione delle ritenute operate dagli istituti di credito sugli interessi attivi per il consorzio contribuente. Ciò in quanto esso, quale ente pubblico economico, rientrava tra gli enti soggetti a Irpeg e dunque non poteva esservi dubbio che le ritenute operate delle banche fossero a titolo di acconto, con la conseguenza del loro rimborso all’ente, non essendovi stati utili nell’anno fiscale ma solo perdite, e dell’esclusione di ogni sanzione, non essendovi stata alcuna maggiore imposta evasa.

Con atto del 3-10 ottobre 2006, ha proposto ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi, l’avvocatura erariale per l’agenzia delle entrate e il ministero dell’economia e delle finanze; il consorzio non si è costituito.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

01. Preliminarmente, si rileva la carenza di legittimazione processuale dell’altro soggetto rappresentato dall’avvocatura erariale, il ministero dell’economia e delle finanze, che non è stato parte nel giudizio di secondo grado ed è oramai estraneo al contenzioso tributario dopo la creazione delle agenzie fiscali.

L’intervento ministeriale in cassazione è dunque inammissibile e il ricorso dell’avvocatura dello stato va esaminato unicamente riguardo all’agenzia delle entrate, che è la sola a essere legittimamente impugnante.

02. Con il primo motivo, l’avvocatura erariale denuncia la violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 79, comma 2, per avere i giudici d’appello omesso di assegnare al consorzio un termine per la regolarizzazione della costituzione con la nomina di un difensore e aver, quindi, dato luogo a una violazione del diritto di difesa con conseguente nullità del giudizio di secondo grado e della sentenza emessa all’esito di esso.

03. Con il secondo motivo, denuncia la violazione del D.P.R. n. 636 del 1972, art. 22, per non avere i giudici d’appello rilevato che l’impugnazione incidentale era affetta da nullità insanabile mancando la specificazione dei motivi di gravame e di dissenso rispetto alla “ratio decidendi” della sentenza di prime cure.

04. Con il terzo motivo, denuncia la violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 26, comma 4, n. 2, per avere i giudici d’appello erroneamente affermato che le ritenute alla fonte applicate dagli istituti di credito sugli interessi su conti corrente attivi si dovevano ritenere a titolo di acconto solo perchè il consorzio rientrava tra gli enti disciplinati del D.P.R. n. 598 del 1973, art. 2, lett. C).

05. Con il quarto motivo, denuncia la violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 46, comma 4, per avere i giudici d’appello erroneamente negato la pena pecuniaria per infedele o incompleta dichiarazione.

06. Il pregiudiziale e assorbente primo motivo è fondato e comporta l’annullamento con rinvio dell’impugnata sentenza.

07. Nel processo tributario, il giudice chiamato a conoscere di una controversia di valore superiore a L. 5.000.000, a norma degli artt. 12, comma quinto, e del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 18, commi 3 e 4, è tenuto a disporre che l’attore parte privata che stia in giudizio senza assistenza tecnica si munisca di essa, conferendo incarico a difensore abilitato; con la conseguenza che l’inammissibilità del ricorso può essere dichiarata solo a seguito della mancata esecuzione di tale ordine.

08. Ai sensi dell’art. 79 del D.Lgs. cit., la commissione tributaria regionale, quindi, essendo stata la controversia iniziata in epoca anteriore all’introduzione della nuova normativa del contenzioso tributario, prima di procedere all’esame del gravame principale dell’amministrazione e di quello incidentale del contribuente avrebbe dovuto verificare se la costituzione delle parti fosse regolare in base alla nuova normativa e, per l’accertata irregolarità discendente da carenza di assistenza tecnica, imporre al consorzio di legittimare la sua costituzione.

09. La nullità conseguente all’inosservanza di tale obbligo, da parte del giudice di appello, costituisce violazione del giusto processo costituzionalmente garantito e ciò rileva anche ai fini dell’ammissibilità dell’impugnazione incidentale della parte non assistita.

10. Il tutto rende invalidi non solo il procedimento ma anche la sentenza impugnata (cfr. Sez. 5, Sentenza n. 2837 del 07/02/2008 e giurisprudenza ivi citata).

11. La commissione regionale non si è attenuta ai principi regolativi sopra enunciati e la sentenza impugnata va pertanto cassata, in relazione al motivo accolto, con rinvio ad altra sezione della commissione tributaria regionale competente (e assorbimento degli altri motivi); la regolamentazione delle spese resta riservata al giudice di rinvio.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso ministeriale. Accoglie il primo motivo di ricorso dell’agenzia delle entrate e, assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della commissione tributaria regionale della Calabria, sez. staccata di Reggio C..

Così deciso in Roma, il 15 marzo 2011.

Depositato in Cancelleria il 31 maggio 2011