Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11986 del 15/05/2017

Cassazione civile, sez. un., 15/05/2017, (ud. 04/04/2017, dep.15/05/2017),  n. 11986

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CANZIO Giovanni – Primo Presidente –

Dott. SCHIRO’ Stefano – Presidente di Sezione –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sezione –

Dott. NAPPI Aniello – Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. ARMANO Uliana – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere –

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 12231/2016 proposto da:

COOPERATIVA SERVIZI SILVABELLA,in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, presso la

Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa

dall’avvocato LORENZO TAMOS;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI (OMISSIS), in persona del Sindaco pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA COSSERIA 2, presso lo studio

del dott. ALFREDO PLACIDI, rappresentato e difeso dagli avvocati

FRANCESCO ADAVASTRO e PAOLO RE;

– controricorrente –

e contro

FOR WORK GLOBAL SERVICE SOCIETA’ COOPERATIVA;

– intimata –

avverso la sentenza del CONSIGLIO DI STATO, depositata in data

31/03/2016;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

04/04/2017 dal Consigliere Dott. MILENA FALASCHI;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott.

FUZIO Riccardo, che ha concluso per l’inammissibilità, in subordine

rigetto del ricorso;

uditi gli avvocati Lorenzo Tamos e Francesco Adavastro.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

La Cooperativa Servizi SILVABELLA proponeva ricorso al T.a.r. Lombardia esponendo di avere partecipato, con la controinteressata, società cooperativa FOR WORK GLOBAL SERVICE, ad una gara bandita dal Comune di (OMISSIS) per l’affidamento di servizi relativi allo spazzamento stradale, manutenzione verde pubblico, pulizia cimitero e presidio piazzola ecologica di interesse del predetto ente locale, sulla base di bando che su 60 punti previsti per l’offerta tecnica, statuiva l’attribuzione di un premio di 30 punti per chi avesse ricevuto il maggior punteggio sulle migliorie gratuite; aggiungeva che all’esito delle operazioni di gara vi era stata la provvisoria aggiudicazione alla FOR WORK nonostante avesse proposto solo 4 migliorie, mentre la ricorrente ne aveva garantite 10. Avverso tale atto, nonchè quelli presupposti e consequenziali, insorgeva la Cooperativa Servizi Silvabella chiedendone l’annullamento.

Pronunciandosi nell’instaurato contraddittorio con il Comune di (OMISSIS) e la società cooperativa FOR WORK (proposti dalla ricorrente anche motivi aggiunti), entrambi costituiti, l’adito T.a.r., con sentenza n. 1648 del 14 luglio 2015, respingeva il ricorso principale, ritenendo generica l’unica doglianza rivolta al punteggio assegnato dalla stazione appaltante per la porzione di offerta tecnica relativa alle migliorie, e dichiarava inammissibile il ricorso per motivi aggiunti per difetto di giurisdizione del g.a., in quanto atteneva all’esecuzione del contratto la produzione dell’autocertificazione per la valutazione dei rischi e dunque spettava alla giurisdizione dell’A.G.O..

Appellava la sentenza la Cooperativa Servizi Silvabella riproponendo la questione del numero delle migliorie che la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare, in modo sostanzialmente parcellizzato, ed il tempo del loro effettivo conferimento all’Amministrazione, il Consiglio di Stato, nella resistenza del solo Comune, con sentenza n. 1270 del 2016, respingeva l’appello, confermando per l’effetto la sentenza appellata. Condannava la società appellante a rifondere al Comune resistente le spese del grado di giudizio.

Avverso questa pronuncia ricorre per cassazione la Cooperativa Servizi Silvabella con due ordini di motivi, cui ha replicato con controricorso il Comune, rimasta intimata la FOR WORK.

In prossimità della pubblica udienza parte ricorrente ha depositato memoria illustrativa.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Deve essere preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso dedotta dal Comune resistente ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 3.

Pacifico che il requisito della esposizione sommaria dei fatti, prescritto a pena di inammissibilità del ricorso per cassazione dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3, è volto a garantire la regolare e completa instaurazione del contraddittorio e può ritenersi soddisfatto, senza necessità che esso dia luogo ad una premessa autonoma e distinta rispetto ai motivi, laddove il contenuto del ricorso consenta al giudice di legittimità, in relazione ai motivi proposti, di avere una chiara e completa cognizione dei fatti che hanno originato la controversia e dell’oggetto dell’impugnazione, senza dover ricorrere ad altre fonti o atti in suo possesso, compresa la stessa sentenza impugnata (vedi, per tutte: Cass., Sez. un., 18 giugno 2006 n. 11653; Cass. 29 agosto 2011 n. 17719; Cass. 9 novembre 2011 n. 23346).

Neppure occorre una narrativa analitica o particolareggiata, essendo sufficiente ed insieme indispensabile che dal contesto del ricorso sia possibile desumere una conoscenza del “fatto” sostanziale e processuale, sufficiente per bene intendere il significato e la portata delle critiche rivolte alla pronuncia del giudice a quo (Cass., Sez. un., 11 aprile 2012 n. 5698; Cass. 9 ottobre 2012 n. 17168; Cass. 24 luglio 2007 n. 16315; Cass. 19 ottobre 2006 n. 22385; Cass., Sez. Un., 18 maggio 2006 n. 11653; Cass. 28 agosto 2004 n. 16360).

Nella specie, il ricorso – dopo l’indicazione di un sommario – reca una schematica esposizione dello svolgimento della procedura amministrativa avanti alla Commissione di gara e del giudizio instaurato davanti al TAR e poi al Consiglio di Stato, sia quanto alla fase cautelare sia quanto a quella di merito, con l’indicazione dell’oggetto della domanda e la sintesi delle posizioni difensive delle parti, accompagnata dalla precisazione delle decisioni adottate dal giudice di prime cure e dal quello di impugnazione, per cui può considerarsi assolutamente sufficiente a garantire una regolare instaurazione del contraddittorio, e quindi a soddisfare il requisito prescritto dall’art. 336, comma 1, n. 3 cit., fornendo di per sè al giudice di legittimità una chiara e completa visione dell’oggetto dell’impugnazione, dello svolgimento del processo e delle posizioni in esso assunte dalle parti.

Venendo al merito della controversia, a suffragio della proposta impugnazione la ricorrente deduce due motivi.

Con il primo motivo la cooperativa denuncia la violazione dell’art. 103 Cost., art. 111 Cost., comma 8, e art. 7, comma 6, c.p.a., nonchè D.Lgs. n. 104 del 2010, artt. 110 e 134, lamentando il travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo. Secondo la ricorrente il Consiglio di Stato, nel confermare la pronuncia di primo grado, ha avallato la sostituzione da parte del giudice dei criteri di gara con propri, in particolare laddove ha affermato che “il sindacato effettuato dal TAR, che ha verificato che cinque delle dieci migliorie non erano pertinenti al servizio oggetto di gara e che due erano già ricomprese fra gli obblighi prestazionali previsti dal capitolato speciale”. Con ciò avrebbe compiuto una scelta di merito amministrativo per tentare di giustificare ex post il vuoto motivazionale lasciato dall’Amministrazione locale al mero dato numerico previsto dalla lex specialis. Ad avviso della ricorrente, il giudice del merito avrebbe ugualmente introdotto un nuovo giudizio soggettivo di merito, effettuando delle scelte di merito amministrativo, relativamente alle 4 migliorie rimaste in gioco, basato su nuovi sub criteri rappresentati dalla maggiore frequenza, dal peso economico, dal peso estetico e dal decoro, non disciplinati nel bando, nè motivati al momento dell’aggiudicazione.

Il g.a. avrebbe operato una vera e propria integrazione della motivazione stessa nel ritenere sussistente il presupposto previsto dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, lett. F). In tal modo il Consiglio di Stato ha travalicato i confini della giurisdizione operando apprezzamenti discrezionali riservati alla pubblica amministrazione.

Con il secondo motivo la società ricorrente, denunciando la violazione delle medesime disposizioni citate, censura la sentenza impugnata assumendo il rifiuto di esercitare da parte del g.a. la giurisdizione quanto al dedotto vizio di illegittimità (introdotto con i motivi aggiunti) afferente il mancato deposito da parte dell’impresa aggiudicataria dell’obbligatorio documento di valutazione dei rischi, che avrebbe dovuto comportare la decadenza della FOR WORK dall’aggiudicazione.

Il ricorso – i cui due motivi possono essere esaminati congiuntamente per la evidente connessione argomentativa – è infondato.

Va innanzitutto ribadito quanto già affermato da questa Corte (Cass., Sez. un., 9 novembre 2011 n. 23302) secondo cui le decisioni del giudice amministrativo possono dirsi essere viziate per eccesso di potere giurisdizionale e, quindi, sindacabili per motivi inerenti alla giurisdizione, soltanto laddove detto giudice, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito (riservato alla p.a.), compia una diretta e concreta valutazione della opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’amministrazione, così esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimità.

In particolare, in presenza di una scelta del legislatore di consentire l’aggiudicazione per ragioni di preferenza accordate alle migliorie prospettate dalla controinteressata, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto di tale aggiudicazione deve prendere atto della chiara scelta di rimettere alla stessa stazione appaltante la individuazione dei criteri di valutazione tecnica, soprattutto allorchè non sia prevista nella lex specialis una griglia analitica di criteri e di sub criteri che consenta di garantire l’immediata correlazione tra il punteggio numerico e il giudizio formulato dall’organo tecnico.

Nella specie il sindacato del giudice amministrativo sulla motivazione del giudizio di aggiudicazione ha tenuto conto dei parametri di valutazione previsti in bando, costituiti non solo dal numero delle migliorie e dal tempo della loro messa a disposizione da parte della stazione appaltante, ma anche dalla loro “inerenza”, definito quale requisito strutturale della miglioria, non considerato dalla ricorrente nella critica rivolta alle ragioni addotte per l’aggiudicazione.

Ha, inoltre, chiarito il Consiglio di Stato – quindi esercitando i poteri giurisdizionali di verifica del rispetto in particolare del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 162 – che detti criteri erano stati ulteriormente palesati dall’Amministrazione con la determinazione del 21 novembre 2014, con la quale era stata respinta la domanda di annullamento in autotutela formulata dalla ricorrente, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, per cui è rimasto nei confini propri della giurisdizione del giudice amministrativo.

Del pari non può essere ravvisato un diniego di giurisdizione con riferimento alla contestata mancata dichiarazione di decadenza della FOR WORK per difetto di produzione documentale afferente la valutazione dei rischi (v. pag. 6 sent. CdS), in quanto la censura non tiene conto del fatto che la sentenza impugnata si fonda sull’interpretazione della portata normativa degli artt. 15 e 20 del capitolato speciale (là dove la produzione attestante l’avvenuta informazione e formazione del personale, nonchè del DUVRI sono previste quali cause di “risoluzione” dell’affidamento), da cui ha desunto che si trattava di obbligazioni correlate all’inadempimento di prestazioni successive all’avvio del servizio. Ha, inoltre, aggiunto di avere accertato che la For Work aveva prodotto in corso di gara il Documento Unico di Valutazione dei Rischi.

Nessuna di dette statuizione ha formato oggetto di critica. In realtà la ricorrente, lamentando l’omessa declaratoria di decadenza, sollecita in realtà un – non consentito sulle sentenze del Consiglio di Stato sindacato sul modo di esercizio della funzione giurisdizionale, prospettando un error in iudicando che riguarda, non la giurisdizione, ma l’interpretazione delle norme di bando e quindi l’accertamento della fondatezza o meno della impugnativa proposta dinanzi al giudice amministrativo.

In conclusione va ribadito quanto già affermato da questa Corte (Cass., Sez. un., 14 settembre 2012 n. 15428) secondo cui, quanto al sindacato delle Sezioni Unite sulle decisioni del Consiglio di Stato per motivi inerenti alla giurisdizione (ex art. 362 c.p.c., comma 1), è configurabile l’eccesso di potere giurisdizionale con riferimento alle regole del processo amministrativo solo nel caso di radicale stravolgimento delle norme di rito, tale da implicare un evidente diniego di giustizia, e non già nel caso, quale quello in esame, di mero dissenso del ricorrente nell’interpretazione della legge.

Il ricorso è inammissibile.

Alla soccombenza consegue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali di questo giudizio di cassazione nella misura liquidata in dispositivo.

Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione integralmente rigettata.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la cooperativa ricorrente al rimborso delle spese processuali sostenute dalla controricorrente, che liquida in complessivi Euro 7.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre ad accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito della L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente A.F., dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 4 aprile 2017.

Depositato in Cancelleria il 15 maggio 2017