Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11963 del 12/05/2017

Cassazione civile, sez. II, 12/05/2017, (ud. 08/02/2017, dep.12/05/2017),  n. 11963

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Presidente –

Dott. BIANCHINI Bruno – rel. Consigliere –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. FEDERICO Guido – Consigliere –

Dott. GRASSO Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso (iscritto al n.r.g. 16835/12) proposto da:

T.L., (c.f.: (OMISSIS)), rappresentata e difesa, giusta

procura speciale a margine del ricorso, dall’avv. Giuseppe Gigli e

domiciliata presso lo studio del medesimo in Roma, via G. Pisanelli

n. 4;

– ricorrente –

contro

R.B.C., (c.f.: (OMISSIS)), B.G.L. (c.f.:

(OMISSIS)), parti entrambe difese, anche disgiuntamente, dall’avv.

Raffaele Leo e dal prof avv. Umberto Atelli, giusta procura in calce

al controricorso; con domicilio eletto presso lo studio del secondo

in Roma, via Ravenna n. 11;

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

avverso la sentenza n. 32/2012 della Corte di Appello di Trieste del

13 dicembre 2011 – 10 gennaio 2012, non notificata.

Udita la relazione di causa, svolta alla pubblica udienza dell’8

febbraio 2017, da parte del Consigliere Dott. Bruno Bianchini;

Uditi l’avv. Giuseppe Gigli per la ricorrente e l’avv. Annalisa

Giacchino – con delega dell’avv. Raffaele Leo – per le parti contro

ricorrenti;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale dr. Alessandro Pepe, che ha concluso per l’accoglimento del

6^ motivo, punto f), del ricorso incidentale e per il rigetto sia

del ricorso principale sia dei restanti motivi di quello

incidentale.

Fatto

FATTI DI CAUSA

T.L., proprietaria di un alloggio – e relative pertinenze esterne, costituite da una porzione di giardino – posto al piano terra di uno stabile in (OMISSIS), nel dicembre 2007 citò innanzi al locale Tribunale B.G.L. e R.B.C., proprietarie di un appartamento al primo piano del medesimo fabbricato, con analogo giardino, al fine di ottenere la cancellazione della servitù di passaggio a piedi “e con carriole” gravante sulla particella (OMISSIS). Esponeva che entrambi gli immobili in origine appartenevano ad un medesimo proprietario che, con atto del 1955, aveva operato una divisione per effetto della quale le particelle attualmente di proprietà delle R. – B. erano risultate intercluse: la sola particella (OMISSIS) aveva accesso alla pubblica via; in prosieguo di tempo la particella (OMISSIS), assegnata alle convenute, era stata a sua volta frazionata con rogito nel (OMISSIS) e le due particelle risultanti erano state dotate di un accesso (carraio e pedonale) alla pubblica via, munito di un cancello a pochi centimetri di distanza da quello, posto sul fondo della esponente, attraverso il quale sino ad allora era stata esercitata la servitù di passaggio; ne ricavava che quest’ultima non era più necessaria. La pretesa della T. fu contrastata dalle R. – B. che sottolinearono la natura volontaria della servitù di passaggio sul fondo dell’attrice; al contempo lamentarono di aver subito una compressione nell’esercizio del diritto di passaggio a causa delle opere di ristrutturazione avviate dall’attrice nella porzione di terreno della medesima; instarono a che la già esistente servitù fosse accertata come comprensiva anche del transito di mezzi a trazione meccanica.

Respinte due istanze cautelari delle B. il Tribunale di Trieste, pronunciando sentenza n. 17/2010, accolse la domanda della T., ritenendo accertato il sopravvenuto difetto di utilità della originaria servitù a carico della particella di proprietà dell’attrice; respinse altresì le domande riconvenzionali.

Le R. – B. proposero appello chiedendo la riforma totale dell’impugnata decisione e, per l’effetto: a – che fosse ricostituito l’originario diritto di servitù di passaggio a carico della particella (OMISSIS) della T., interpretando il riferimento al transito “con carriole” come comprensivo anche del passaggio di veicoli a trazione meccanica; b – che fosse ordinata la demolizione delle opere realizzate successivamente all’introduzione del giudizio di primo grado, con conseguente rimessione in pristino; c – che fosse disposta la rimozione delle staccionate interne di separazione tra le due proprietà, in ragione dell’intervenuto acquisto per usucapione della servitù di passaggio a piedi sulla particella (OMISSIS); d che la T. fosse condannata al risarcimento del danno per aver occupato per 722 giorni l’area oggetto di servitù nel corso dei lavori di ristrutturazione, così impedendo l’esercizio del passaggio.

La Corte Triestina, pronunciando sentenza n. 32 del 2012 – in cui erroneamente T.L. veniva indicata in epigrafe come T.L., depositata il 10 gennaio 2012, in parziale riforma della decisione appellata, dichiarò che le appellanti avevano diritto di passaggio a piedi e con carriole sulla particella (OMISSIS).

Per la cassazione di tale decisione la T. ha proposto ricorso affidato a tre motivi; le R. – B. hanno risposto con controricorso e ricorso incidentale con il quale si son fatti valere sei motivi; entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

E’ inammissibile la produzione documentale allegata dai controricorrenti alla memoria ex art. 348 c.p.c..

1 – Ricorso principale.

1 – Con il primo motivo viene dedotta la violazione degli artt. 1054 e 1055 c.c., assumendo che erroneamente la Corte di appello avrebbe escluso la natura coattiva della originaria servitù, traendo tale convincimento dal fatto che nel negozio costitutivo del diritto reale non si sarebbe fatta menzione della esistenza di una interclusione del fondo, quale ragione per la costituzione del peso reale; ritiene la ricorrente che l’affermato principio di diritto – che appunto sanciva la non applicabilità della disciplina delle servitù coattiva nell’ ipotesi in questione – non avrebbe potuto trovare applicazione alla fattispecie in quanto il negozio istitutivo era un atto di divisione e che, in questa ipotesi, si doveva presumere che le servitù costituite con il medesimo atto fossero state oggettivamente finalizzate a rivestire natura coattiva, salvo che dall’atto non fosse risultata una contraria volontà di assoggettarle al regime delle servitù volontarie.

1.1 Il motivo è inammissibile in quanto formulato in deroga al principio di specificità, dal momento non riporta il contenuto dell’atto di divisione, necessario per valutare in quali termini la obiettiva situazione originaria di interclusione fosse stata presa in esame.

2 – Con il secondo motivo – formulato in via subordinata – viene denunciata la falsa applicazione dell’art. 1074 c.c., nella interpretazione fornita dalla Corte territoriale, sostenendosi che se essa fosse seguita, ne deriverebbe la pratica non applicabilità della disposizione in caso di servitù volontarie.

2.1 Il rilievo non ha fondamento in quanto è originato da una non comprensione della ratio decidendi adottata dalla Corte distrettuale, la quale ha dato atto che non era decorso il termine ventennale di prescrizione del diritto di servitù, dunque seguendo il dettato letterale della disposizione in esame che statuisce la non estinzione della servitù per l’impossibilità di fatto di usarne o per il venir meno dell’utilità al cui conseguimento erano state costituite, a meno che non sia trascorso il termine ventennale di prescrizione per non uso, di cui all’art. 1073 c.c., comma 1: rappresenta poi una questio facti – e quindi non conoscibile nel giudizio di legittimità – quella involgente il concetto di non uso che, secondo la prospettazione della ricorrente, si identificherebbe con la venuta in esistenza di un altro accesso alla pubblica via da parte del fondo servente, non considerando dunque che ben poteva esservi un uso promiscuo delle due uscite.

3 – Il terzo motivo attiene alla regolazione delle spese del giudizio di appello, erroneamente – secondo l’assunto – poste a carico della ricorrente nonostante la presenza di una soccombenza reciproca.

3.1 – Il mezzo non è fondato in quanto non è sindacabile in sede di legittimità la decisione, pur in presenza di parziale soccombenza, di non compensare le spese, presupponendo la contraria statuizione una valutazione dell’esito complessivo della lite, ivi comprendendovi anche la fase cautelare.

2 – Ricorso incidentale.

4 – Con il primo motivo si denuncia la nullità della decisione per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione: sostengono le R. – B. che la sentenza della Corte di Appello sarebbe stata adottata sulla base di premesse di fatto non corrispondenti al vero, in ciò essendo il giudice del gravame stato indotto dalla condotta decipiente di controparte a partire dalla comparsa conclusionale di primo grado: secondo le ricorrenti incidentali sia in primo che in secondo grado il fondo dominante sarebbe stato indicato nella particella 2302 che invece identificava l’appartamento delle deducenti mentre la parte di giardino ove negli anni ‘60 sarebbe stato creato un autonomo cancello sia carraio che pedonale doveva essere individuata nella particella (OMISSIS). La falsa rappresentazione della realtà fattuale avrebbe indotto – per quel che attualmente rileva – la Corte di Appello a ritenere falsamente che la interclusione riguardasse la particella relativa all’appartamento e non al giardino.

4.1 Il mezzo è privo di fondamento in quanto la pretesa erronea identificazione catastale delle particelle interessate dal passaggio originario e successivamente creato dopo la divisione del 1955, ben avrebbe potuto formare oggetto di motivo di appello – rispetto al quale però la mancata riproduzione degli atti difensivi essenziali delle ricorrenti incidentali in quel grado di giudizio, come pure della decisione del Tribunale preclude ogni controllo in sede di legittimità – e comunque di correzione di errore materiale, certa essendo la riferibilità materiale del percorso della servitù.

7 – Con il secondo motivo si assume la violazione o la falsa applicazione dell’art. 1054 c.c.: riprendendo l’accertamento che assumono incontestabile dell’errore di identificazione, le R. – B. sostengono che, in via di fatto, fosse del tutto incontrastato che sia il proprio appartamento che la particella di terreno pertinenziale non sarebbero mai stati interciusi, avendo sempre goduto di una possibilità di uscita sulla pubblica via e dunque la costituita servitù avrebbe avuto carattere esclusivamente volontario.

7.1 – Il presupposto di tale ragionamento, siccome involgente una questio facti, sfugge al controllo di legittimità.

8 – Con il terzo motivo le ricorrenti incidentali denunciano che a causa dell’omessa motivazione su una rilevante questio facti sarebbe derivata la nullità della sentenza: assumono in proposito che la Corte di Appello, nel respingere la richiesta di riduzione in pristino del cancello nella sua ampiezza e configurazione non automatizzata originarie, avrebbe genericamente giudicato non influenti le nuove attività alle quali esse deducenti sarebbero state costrette al fine di usufruire del nuovo ingresso, come richiesto e documentato sia nel procedimento per nuova opera sia nella causa possessoria intentate contro la T..

8.1 – Il rilievo è inammissibile in quanto contrappone la propria alla valutazione della Corte di Appello alla quale imputa una omessa considerazione di elementi a suo dire determinanti in merito ad un accertamento di fatto – attinenti al procedimento di nuova opera nonchè a quello possessorio – rispetto ai quali non risulta se ed in quale momento processuale abbiano trovato ingresso nel presente giudizio; in secondo luogo la Corte territoriale espresse un giudizio di non influenza delle temporanee immutazioni – per il tempo necessario per eseguire i lavori – dello stato di fatto, sull’esercizio della servitù e ciò è conseguente alla valutazione (negativa per le ricorrenti incidentali) delle circostanza che si assumono invece neglette.

9 – Con il quarto motivo viene nuovamente denunciata l’esistenza di una radicale nullità della decisione di appello per essere il giudice del gravame incorso in un triplice vizio di motivazione nel non aver dato conto di tutte le emergenze istruttorie dalle quali sarebbe emerso che sarebbero stati frapposti ostacoli al pacifico esercizio della servitù.

9.1 Ritengono all’uopo le parti ricorrenti incidentali: che la Corte di Appello non avrebbe deciso sul quarto motivo di gravame con il quale si erano sollevati rilievi sull’attendibilità del teste Paolo T., marito dell’originaria attrice e si erano evidenziate violazioni in materia di smaltimento di rifiuti da considerarsi speciali, costituiti dalle macerie derivanti dalle demolizioni.

9.2 Il mezzo è inammissibile sia perchè presuppone un obbligo per il giudice del merito di pronunciarsi su tutte le emergenze istruttorie, sia perchè non spiega l’incidenza causale sul libero e comodo esercizio della servitù che avrebbe rivestito il deposito temporaneo delle macerie nè tanto meno prende in esame tutte le altre testimonianze – richiamate nel controricorso – sfavorevoli alla ricostruzione dei fatti delle parti contro ricorrenti.

10 – Con il quinto motivo viene denunciata la violazione o la falsa applicazione degli artt. 1063; 1362; 1366 e 1367 c.c., nonchè l’assenza di una motivazione su un fatto decisivo per il giudizio, dal momento che la Corte distrettuale non si sarebbe pronunciata sulla interpretazione da fornire all’espressione di transito “con carriole” al fine di comprendervi anche il transito di mezzi a trazione meccanica, oggetto di previsione nel contratto istitutivo della servitù di transito.

10.1 – La censura è inammissibile laddove la questione, pur sollevata in primo grado, non formò oggetto di appello – come risulta dalla lettura degli analitici motivi riportati a fol. 8/9 del controricorso – e, anzi, fu supportata da documenti irritualmente allegati alla comparsa conclusionale in appello (v fol 10-11 del controricorso, con specifico riferimento alla convenzione sottoscritta il 21 marzo 1955): se ne ricava che la Corte di Appello implicitamente ha ritenuto di non scendere alla disamina degli stessi per la loro tardività.

11 – Con il sesto motivo si denuncia un’ omessa pronuncia sul motivo di appello con il quale, a sua volta, si era lamentata la pretermissione dell’esame di diverse domande proposte in primo grado relative:

a-b – alla denuncia di illiceità delle opere compiute dalla T. sul proprio giardino, ove si svolgeva il tracciato della servitù, costituite dalla sostituzione sia del manto erboso con una platea di cemento, sia del vecchio cancello (mediante anche la distruzione di un tratto di muro) con uno automatizzato, costituente nel complesso barriera architettonica per la R.B. in ragione della sua età e delle sue condizioni di salute, impedendo altresì la posa in opera di cavi e condotte sotterranee (e dunque concretando attività di spoglio) e creando un’area di sosta per autovetture del tutto abusiva: il profilo è infondato in quanto la questione formò oggetto di esame – sia pure non condotto analiticamente sotto tutti i profili fattuali sopra delineati – affermando la Corte distrettuale che le descritte attività non avrebbero comportato ostacolo insormontabile all’esercizio del passaggio (vedi foll. 11-12 della gravata decisione);

c – alla richiesta usucapione del diritto di passaggio a piedi sulla particella n (OMISSIS), con rimozione delle palizzate interne a preclusione del transito: anche tale profilo è infondato in quanto nel corso del giudizio di primo grado vi fu sul punto pronuncia di rigetto e, partitamente, una declaratoria di inammissibilità e contro tali decisioni non fu proposto appello;

d – alla ritenuta inattendibilità del teste G.G. (informatore nel procedimento per reclamo e teste nel giudizio di merito circa le modalità di effettuazione dei lavori nel fondo T. e dei disagi ed ostacoli all’esercizio della servitù che ne sarebbero derivati): il profilo è infondato perchè costituisce valutazione di merito non sindacabile in sede di legittimità, se congruamente motivata – come nel caso di specie – quella attinente alla scelta dei mezzi di prova da porre a fondamento della decisione, e, quindi, anche il giudizio di attendibilità o meno delle deposizioni dei testi;

e – all’eccezione in merito alla comproprietà del cancello posto sulla proprietà T.: anche tale profilo non merita accoglimento in quanto le stesse controricorrenti ammettono (vedi fol. 42 del controricorso), che il documento a sostegno della stessa – convenzione (contratto di compravendita) sottoscritta il (OMISSIS), fu depositato solo in sede di precisazione delle conclusioni di 2^ grado e che la conseguente “eccezione” di violazione dell’art. 1108 c.c., comma 2 (relativamente alla rimozione di un bene formante oggetto di comproprietà) fu esposta nella memoria illustrativa delle conclusioni di 1^ grado; ricordano altresì le parti contro ricorrenti (fol. 42 ibidem) che la predetta “argomentazione” venne proposta nuovamente in sede di appello, a conferma di una circostanza di fatto – relativa cioè al posizionamento del campanello, del citofono e della cassetta della posta su un bene anche in comproprietà delle B.: dunque non costituendo oggetto di specifico motivo di doglianza in appello; ne consegue che la Corte territoriale correttamente non ha pronunciato anche su tale “eccezione”, basata come era su convenzione inammissibilmente introdotta nel giudizio e mancando un mezzo di impugnazione specifico al riguardo;

f – alla restituzione delle spese legali corrisposte in esecuzione della sentenza di primo grado in favore della originaria attrice, poi condannata in appello alla rifusione delle stesse, in relazione ai due gradi di giudizio: questo profilo è fondato perchè la regolazione delle spese dei due gradi di giudizio a carico della T. imponeva di dar risposta alle richieste restitutorie di quelle che le attuali contro ricorrenti assumevano di aver anticipato alla predetta in relazione alla condanna contenuta nella sentenza di primo grado, poi riformata.

12. Va dunque accolto il suesposto motivo di ricorso incidentale: non sussistono i presupposti per poter decidere nel merito, dovendosi svolgere necessariamente accertamenti di fatto riguardo all’effettiva corresponsione delle spese che si chiedono in restituzione; detto accertamento va demandato al giudice di rinvio – designato nella Corte di Appello di Trieste in diversa composizione soggettiva – che provvederà altresì alla regolazione delle spese del giudizio di legittimità.

PQM

Accoglie il sesto motivo – punto f) – del ricorso incidentale e rigetta i rimanenti motivi del medesimo ricorso come pure quelli del ricorso principale; cassa l’impugnata sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di Appello di Trieste, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte di Cassazione, il 8 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 12 maggio 2017