Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11895 del 10/06/2016

Cassazione civile sez. III, 10/06/2016, (ud. 15/01/2016, dep. 10/06/2016), n.11895

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FRASCA Raffaele – Presidente –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere –

Dott. ROSSETTI Marco – rel. –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 12360-2013 proposto da:

M.L., C.F. (OMISSIS);

MU.DE., C.F. (OMISSIS);

in proprio ed in qualità di genitori del defunto figlio MU.

L. elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI GRACCHI 187,

presso lo STUDIO degli avvocati DI SAN GIOVANNI & DI SAN

MARCELLO,

rappresentati e difesi dall’avvocato INZAINA GIOVANNI FABIO giusta

procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

B.M., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G.B. VICO 1,

presso lo studio dell’avvocato ROBERTO CARLINO, rappresentata e

difesa dagli avvocati SEU SALVATORE, BARDINI GIUSEPPE giusta

procura speciale a margine del controricorso;

INA ASSITALIA SPA (già ASSITALIA – LE ASSICURAZIONI D’ITALIA

SPA), quale risultante dalla fusione per incorporazione di INA VITA

SPA e ASSITALIA LE ASSICURAZIONI D’ITALIA SPA, in persona del

procuratore e legale rappresentante p.t. Avv. M.M.,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CARLO POMA 4, presso lo

studio dell’avvocato GELLI PAOLO, che la rappresenta e difende

giusta procura speciale a margine del controricorso;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 60/2013 della CORTE D’APPELLO DI CAGLIARI

SEZIONE DISTACCATA DI SASSARI, depositata l’11/02/2013, R.G.N.

343/2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/01/2016 dal Consigliere Dott. ROSSETTI MARCO;

udito l’Avvocato INZAINA GIOVANNI;

udito l’Avvocato ROBERTO CARLINO per delega non scritta;

udito l’Avvocato PERROTTI PILADE per delega;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SOLDI Anna Maria, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Nel 2003 M.L. e Mu.De. convennero dinanzi al Tribunale di Tempio Pausania, sezione di Olbia, la dott.ssa B. M., esponendo che:

-) il proprio figlio Mu.Lu., di anni (OMISSIS), era deceduto il (OMISSIS) a causa di un tumore renale;

-) la dott.ssa B.M., pediatra, pur avendo seguito “sin dalla nascita” il bambino, non aveva saputo correttamente interpretare i sintomi della malattia (dolori addominali, difficoltà di minzione) presenti da tempo, e non aveva mai prescritto approfondimenti diagnostici;

solo il (OMISSIS), per iniziativa autonoma dei genitori, il minore venne ricoverato nell’ospedale di (OMISSIS), dove si accertò l’esistenza del male;

il ritardo diagnostico aveva impedito l’adozione di cure salvifiche, e dunque provocato la morte del fanciullo.

Chiesero perciò la condanna della convenuta al risarcimento del danno.

2. B.M., costituendosi, si difese sostenendo di avere avuto in cura il minore solo dal (OMISSIS); che “mai si era prospettata la necessità di sottoporre a visita” il minore (così si afferma nella sentenza); che nessuna sintomatologia sospetta le era mai stata riferita, e che comunque sino al momento del ricovero del ragazzo nell’ospedale (OMISSIS) non vi era stata evidenza dei sintomi della malattia.

Nelle note depositate ai sensi dell’art. 183 c.p.c., inoltre, la pediatra soggiunse di avere sì rilasciato vari certificati medici di buona salute prima del (OMISSIS), ma aveva fatto ciò senza visitare il bambino, perchè i certificati sono “meri atti burocratici rilasciati per dovere convenzionale” (sic).

Chiese dunque il rigetto della domanda ed in subordine chiese di essere garantita dal proprio assicuratore contro i rischi della responsabilità civile, la società Assitalia s.p.a., che provvide a chiamare in causa.

3. La Assitalia si costituì negando la colpa dell’assicurata.

4. Il Tribunale di Tempio Pausania con sentenza 6.9.2008 n. 249 rigettò la domanda, ritenendo insussistente la colpa della convenuta.

5. La Corte d’appello di Cagliari, sezione di Sassari, adita dai soccombenti, con sentenza 11.2.2013 n. 60 rigettò il gravame dei coniugi M.L. – Mu.De., osservando che:

– erano stati gli stessi appellanti ad allegare che la malattia del loro figlio insorse a (OMISSIS);

– erano stati gli stessi appellanti ad allegare che i sintomi della malattia divennero evidenti dopo circa tre mesi;

– pertanto, prima di (OMISSIS), la pediatra non poteva nè rilevare in corpore, nè sospettare l’esistenza della malattia;

– la circostanza che il 21 ed il 31 maggio la pediatra avesse certificato la buona salute del bambino era irrilevante: infatti il (OMISSIS) il bambino venne ricoverato “su indicazione della pediatra”, sicchè una anticipazione diagnostica di soli 14 giorni (questo il senso della sentenza) non avrebbe consentito cure più efficaci di quelle compiute.

6. La sentenza d’appello è stata impugnata per cassazione dai coniugi M.L. – Mu.De. con ricorso fondato su tre motivi ed illustrato da memoria. B.M. e la Assitalia vi hanno resistito con separati controricorsi.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Questioni preliminari.

1.1. Va esaminata per prima, ai sensi dell’art. 276 c.p.c., comma 2, l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale sollevata dalla Assitalia. Deduce l’Assitalia, al riguardo, che il ricorso sarebbe inammissibile per non avere i ricorrenti dichiarato di agire “nella qualità di eredi”, sebbene nel giudizio di merito avessero domandato anche il ristoro del danno acquisito jure haereditario.

1.2. L’eccezione è infondata, posto che non esiste una “qualità di erede” ai fini della legitimatio ad causam. Il patrimonio del defunto si confonde con quello dell’erede, ed i crediti del primo diventano per ciò solo crediti del secondo, senza che quest’ultimo abbia alcun onere di dichiarare “la qualità” per cui agisce, ma solo quello –

ovviamente – di descrivere i fatti costitutivi della pretesa.

2. Il primo motivo di ricorso.

2.1. Col primo motivo di ricorso i ricorrenti lamentano che la sentenza impugnata sia affetta:

– sia da un vizio di violazione di legge, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, (lamentano, in particolare, la violazione degli artt. 1176, 1218, 1453 e 2236 c.c.; D.P.R. n. 315 del 1990, artt. 20 e 22, artt. 112, 113, 115, 116, 132 e 167 c.p.c.);

– sia da un vizio di nullità processuale, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4) sia da una “omessa motivazione”, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5.

Ad onta di queste pletoriche indicazioni normative, il motivo non contiene alcuna illustrazione puntuale e chiara delle violazioni delle norme sopra indicate. Esso si diffonde per 25 pagine (pp. 34-58 del ricorso) con una struttura inidonea ad evidenziare le diverse censure preannunciate nella sua intestazione.

2.2. Una tecnica scrittoria siffatta già di per sè renderebbe il motivo inammissibile, in quanto impone a questa Corte di dovere supporre quali parti della complessa illustrazione intendano sostenere la censura di violazione di legge; quali la censura di nullità processuale e quali la censura di “omessa motivazione”.

Compito, questo, non esigibile da questa Corte e da nessun altro giudice, per l’ovvia ragione che è onere della parte prospettare i fatti ed indicare le norme la cui applicazione si invoca, e non compito del giudice divinare quali doglianze abbia inteso formulare la parte, secondo il noto ed antico brocardo sensus litterae est efferendus, non inferendus.

2.3. In ogni caso, quand’anche si volesse – con l’inevitabile tasso di arbitrio che l’interpretazione di un testo così disorganico ermetico reca necessariamente con sè – provare a raggruppare per temi omogenei il contenuto di questo primo motivo di ricorso, tali temi sarebbero tutti o infondati, o inammissibili.

I ricorrenti, infatti, espongono in modo intrecciato e ripetitivo sostanzialmente tre censure, così riassumibili:

(a) la pediatra convenuta non aveva mai visitato il minore (e lo aveva confessato lei stessa, sia nella comparsa di risposta che nella memoria ex art. 183 c.p.c.), e cionondimeno aveva rilasciato vari certificati nei quali dichiarava che il ragazzo fosse in buona salute; la Corte d’appello, pertanto, aveva errato nel ritenere esente da colpa una pediatra che:

(a1) aveva omesso di visitare il minore affidato alle sue cure;

(a2) aveva omesso di prescrivere le “indagini di approfondimento clinico”.

Tali condotte erano infatti di per sè colpose, per violazione degli D.P.R. 28 settembre 1990, n. 315, artt. 20 e 22, (ovvero l’accordo collettivo nazionale per la regolamentazione dei rapporti con i medici specialisti pediatri di libera scelta, ai sensi del L. 23 dicembre 1978, n. 833, art. 48);

(b) la Corte d’appello non ha indicato le ragioni per le quali ha ritenuto che a gennaio 1993 la malattia non fosse presente, nè le ragioni per le quali ha ritenuto che sino a (OMISSIS) non fosse diagnosticabile;

(c) la Corte d’appello non si è pronunciata sul motivo d’appello col quale gli appellanti avevano censurato le condotte della pediatra già indicate sub (a).

2.4. Così riassunte le doglianze che i ricorrenti hanno inteso formulare con questo primo motivo di ricorso, quella sub (a) è inammissibile per difetto di rilevanza.

La Corte d’appello, infatti, ha rigettato la domanda attorea sulla base di una doppia ratio decidendi: sia per avere ritenuto esente da colpa il medico, sia per avere ritenuto comunque la sua condotta non legata da un valido nesso di causa alla morte del piccolo paziente.

La Corte d’appello, in particolare, ha ritenuto che una diversa condotta da parte del medico non avrebbe impedito la morte del fanciullo, perchè prima di (OMISSIS) questi non presentava sintomi tali da insospettire il medico, e dopo tale data era ormai troppo tardi per adottare cure efficaci.

Questa seconda ed autonoma ratio decidendi (mancanza di nesso di causa tra omissione colposa e danno) non è stata validamente censurata in nessuna delle 25 pagine in cui si articola l’illustrazione del motivo: con la conseguenza che, anche a voler ritenere erronea l’esclusione, da parte della Corte d’appello, di profili di colpa nella condotta del medico, ed anche ad ammettere che la convenuta abbia confessato la propria colpa, ciò non basterebbe a travolgere la pronuncia di rigetto, che resterebbe comunque sorretta dalla ritenuta insussistenza del nesso di causa.

2.5. Le ulteriori censure sopra riassunte, sub (b) e (c), sono invece infondate. La Corte d’appello ha infatti chiaramente indicato per quali ragioni ha ritenuto che la malattia fosse insorta a (OMISSIS) (e cioè il contenuto della c.t.u. e le dichiarazioni degli attori); ed ha spiegato perchè prima di (OMISSIS) la malattia non era diagnosticabile (e cioè che la malattia è asintomatica per i primi tre mesi dopo la sua insorgenza).

Tali ragioni bastano ad escludere che la sentenza sia viziata dalla mancanza di motivazione; stabilire poi se esse siano corrette nel merito non è ovviamente questione sindacabile in questa sede.

3. Il secondo motivo di ricorso.

3.1. Col secondo motivo di ricorso i ricorrenti prospettano, congiuntamente:

(a) la violazione degli artt. 2 e 32 Cost.; artt. 1176, 1218, 1453, 2236 e 2697 c.c.; D.P.R. n. 315 del 1990, artt. 20 e 22;

(b) la violazione “delle norme (.) sulla valutazione delle prove e contraddittorietà e vizio motivazione della CTU e vizio e contraddittorietà delle motivazioni della sentenza”;

(c) il vizio di omessa pronuncia.

Dichiarano, formalmente, che questi tre vizi vengono denunciati ai sensi – rispettivamente – dell’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5.

3.2. Anche questo motivo è concepito con la stessa tecnica del primo: si estende per 69 pagine (59-127); i temi in esso sviluppati vengono lasciati e ripresi ad intermittenza e disorganicamente.

Valgono, dunque, anche in questo caso i rilievi di inammissibilità svolti supra, al par. 2.2.

Nondimeno, quand’anche si volessero estrapolare dalle censure omogenee dalla farraginosa esposizione, esse sarebbero o infondate, o inammissibili. Il motivo, infatti, pare formulare sostanzialmente due censure:

– con una prima censura i ricorrenti lamentano che la Corte d’appello avrebbe erroneamente affermato che il tumore renale “esordisce con una massa addominale”. Ciò si assume contraddittorio, poichè la c.t.u., dalla quale la Corte d’appello ha tratto la suddetta affermazione, soggiungeva che il tumore renale insorge nel rene;

– con una seconda censura, i ricorrenti lamentano che la Corte d’appello avrebbe errato nel ritenere che prima di (OMISSIS) la massa tumorale non poteva essere percepita alla palpazione. Da un lato, infatti, la “massa” era sicuramente esistente e percepibile già prima del (OMISSIS); per altro verso anche gli altri sintomi (difficoltà della minzione, dolori addominali, artralgie) avrebbero dovuto indurre la pediatra quanto meno ad un approfondimento diagnostico.

3.3. La prima delle censure sopra riassunte si fonda su un palese equivoco. La Corte d’appello, infatti, non ha mai voluto affermare che il tumore renale non sia localizzato nel rene, ma ha affermato un principio ben diverso: e cioè che quel tumore, sino a quando non sia cresciuto tanto da infiltrarsi nell’addome e provocare una massa addominale, non può essere percepito ad una ispezione esterna.

Dunque la sentenza non contiene alcuna contraddizione motivazionale.

La seconda delle censure sopra riassunte è inammissibile, posto che:

(a) stabilire cosa avrebbe trovato la pediatra se, visitando il bambino, gli avesse palpato l’addome, è una questione di puro fatto;

(b) lo stesso dicasi per la questione concernente lo stabilire se dei sintomi siano specifici od aspecifici.

Aggiungasi che al presente giudizio s’applica l’art. 360 c.p.c., n. 5, nel testo modificato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, convertito nella L. 7 agosto 2012, n. 134, il quale consente il ricorso per cassazione per omesso esame di “fatti decisivi” e controversi.

Il senso da attribuire a tale nuova previsione è stato definitivamente chiarito dalle Sezioni Unite di questa Corte, con le sentenze Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014, Rv. 629830 e Sez. U, Sentenza n. 8054 del 07/04/2014, Rv. 629833, le quali hanno stabilito – da un lato – che per “fatto decisivo” va inteso uno degli elementi costitutivi della domanda, e non una fonte di prova; e dall’altro che la deduzione del vizio in esame va compiuta indicando quale sia il “fatto”, quando e come sia stato dedotto nel giudizio, da quale prova risulti e perchè sia decisivo.

Nel nostro caso i ricorrenti, pur invocando formalmente il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, non hanno tuttavia prospettato l’omesso esame di alcun “fatto decisivo” nei termini e con contenuti rispettosi dell’interpretazione che della nuova norma hanno dato le decisioni appena ricordate.

4. Il terzo motivo di ricorso.

4.1. Col terzo motivo di ricorso (pp. 127-169) i ricorrenti denunciano formalmente: “violazione artt. 112, 113, 115, 116, 195 e 169 c.p.c., art. 132 c.p.c., n. 4; artt. 91, 74 e 87 disp. att. c.p.c.; artt. 228, 229 e 132 c.p.c., artt. 2730, 2733 e 2735 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5; nullità della sentenza”.

Nella illustrazione del motivo, deducono che la Corte d’appello, sul presupposto che gli appellanti non avessero depositato il loro fascicolo di parte nel termine di cui all’art. 169 c.p.c., ha ritenuto non utilizzabili ai fini del decidere gli atti contenuti in quel fascicolo, tra cui le consulenze tecniche di parte.

Tuttavia, proseguono i ricorrenti, così decidendo la Corte d’appello è incorsa in un error in procedendo, non considerando che le consulenze di parte attrice erano state comunque trasmesse al c.t.u., e quindi erano “entrate nel patrimonio conoscitivo” del Tribunale.

Soggiungono, poi, i ricorrenti che il c.t.u. avrebbe valutato solo parzialmente le osservazioni a lui inviate dai consulenti della parte attrice, ed altrettanto parzialmente le aveva di conseguenza valutate la Corte d’appello.

Concludono il motivo dedicando ampio spazio (pp. 157-169) a censurare le difese svolte dall’appellata B.M., secondo cui il mancato deposito del proprio fascicolo da parte degli appellanti aveva sottratto i documenti ivi contenuti al dibattito processuale, e violato il diritto di difesa della convenuta stessa.

4.2. Nella parte in cui lamenta la violazione di legge il motivo è inammissibile, giacchè il vizio denunciato (ovvero dichiarare inutilizzabili fonti di prova che invece erano state ritualmente acquisite) costituirebbe, al più, un error in procedendo.

Inoltre, rispetto a tutte le norme denunciate come violate nell’epigrafe del motivo di ricorso (p. 127), manca una vera e propria illustrazione del come, perchè e quando sarebbero state violata, eccezion fatta per la violazione dell’art. 169 c.p.c..

Nella parte in cui lamenta il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, il motivo è inammissibile, posto che con esso non viene prospettato alcun “omesso esame di fatti decisivi” (che, è bene ricordare, non consiste nell’omesso esame di elementi istruttori).

Nella parte in cui lamenta la nullità processuale il motivo è infondato, posto che:

– la Corte d’appello ha escluso l’utilizzabilità dei documenti contenuti nel fascicolo di parte, “se non nelle parti riportate anche da altri partecipanti al giudizio”, e ciò fa escludere che il giudice d’appello abbia commesso l’errore di escludere dal novero delle prove utilizzabili fondi ritualmente acquisite;

-) un documento per essere utilizzabile deve trovarsi nel fascicolo di parte o d’ufficio, e non basta averlo trasmesso al c.t.u., se questo non lo allega alla propria relazione;

– le doglianze dei ricorrenti circa la corretta valutazione, da parte della Corte d’appello, delle osservazioni del proprio c.t.p. si risolvono in altrettante censure di merito.

5. Il quarto motivo di ricorso.

5.1. Col quarto motivo di ricorso (pp. 169-177) i ricorrenti lamentano la “violazione degli artt. 112, 113, 115, 116, 163, 183, 184, 209, 224, 244 e 132 c.p.c., in relazione agli art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5”.

Nella illustrazione del motivo deducono che la Corte d’appello avrebbe erroneamente ritenuto rinunciate, e comunque inammissibili, le richieste istruttorie degli attori: sia perchè esse erano decisive per dimostrare la condotta colposa della convenuta, sia perchè talune delle circostanze oggetto dei capitoli di prova erano state addirittura ammesse dalla convenuta.

5.2. Il motivo è infondato.

E’ vero che le richieste istruttorie non reiterate nel precisare le conclusioni non si possono ritenere per ciò solo abbandonate, perchè la rinuncia deve risultare da una valutazione complessiva della condotta di parte.

Tuttavia la Corte d’appello ha rigettato il motivo d’appello concernente le richieste istruttorie non soltanto perchè le ha ritenute abbandonate, ma anche perchè – con autonoma ratio decidendi – le ha ritenute inammissibili od irrilevanti. E tale giudizio, in quanto valutazione di merito, non è sindacabile in questa sede.

Nella parte, poi, in cui lamenta che la Corte d’appello non avrebbe comunque preso in esame circostanze non contestate, il motivo è infondato giacchè, per quanto detto in precedenza, la Corte d’appello ha ritenuto irrilevante sul piano della colpa la circostanza che la pediatra non avesse visitato il minore, sicchè la non contestazione della circostanza dell’omessa visita non ha inciso sull’esito della lite.

6. Il quinto motivo di ricorso.

6.1. Anche col quinto motivo di ricorso i ricorrenti invocano sia l’error in iudicando, sia l’error in procedendo, sia il vizio di motivazione.

Deducono che la Corte d’appello avrebbe erroneamente rigettato la eccezione di nullità della c.t.u.. Il c.t.u. aveva infatti dato avviso della data e luogo delle operazioni peritali ad uno solo dei due c.t. di parte attrice; il fatto poi che uno dei due c.t.p. avesse effettivamente partecipato alle operazioni non sanava la nullità, perchè i due c.t.p. (oncologo e medico legale) avevano competenze diverse.

6.2. Il motivo è manifestamente infondato.

Tutti gli avvisi relativi allo svolgimento della consulenza tecnica d’ufficio vanno dati “alle parti” (ex art. 170 c.p.c.), e quindi agli avvocati, non ai c.t.p.; aggiungasi che nel caso di specie la consulenza era solo cartacea, e dunque la presenza o l’assenza di uno dei due c.t.p. non poteva pregiudicare in alcun modo la difesa della parte; infine, nessun pregiudizio al diritto di difesa degli appellati poteva essersi verificato in conseguenza del suddetto mancato avviso, dal momento che alla perizia partecipò il loro difensore, avv. Inzaina, il quale nulla evidentemente osservò, così tacitamente dimostrando di volere rinunciare a qualsiasi accezione circa il mancato avviso al secondo c.t.p. di parte attrice (ex art. 157 c.p.c., u.c.).

7. Le spese.

7.1. La delicatezza della fattispecie concreta oggetto del giudizio costituisce un giusto motivo per la compensazione integrale delle spese di lite tra tutte le parti.

PQM

la Corte di cassazione, visto l’art. 380 c.p.c.:

– rigetta il ricorso;

– compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio;

– dà atto che sussistono i presupposti previsti dal D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, per il versamento da parte di M.L. e Mu.An. di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione.

Così deciso in Roma, il 15 gennaio 2016.

Depositato in Cancelleria il 10 giugno 2016