Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11893 del 10/06/2016


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Cassazione civile sez. III, 10/06/2016, (ud. 21/12/2015, dep. 10/06/2016), n.11893

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BERRUTI Giuseppe Maria – Presidente –

Dott. PETTI Giovanni B. – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

Dott. TATANGELO Augusto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26998/2013 proposto da:

AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, (OMISSIS) in persona del

Direttore Generale in carica pro tempore, MINISTERO DELL’ECONOMIA E

DELLE FINANZE in persona del Ministro in carica p.t., domiciliati ex

lege in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE

DELLO STATO, da cui sono difesi per legge;

– ricorrente –

contro

VILLA DEL MAS SRL, subentrante a seguito di concordato fallimentare

al FALLIMENTO FERRIERE ACCIAIERIE SARDE SPA in liquidazione in

persona dei legali rappresentanti pro tempore S.C.L. e

O.F., domiciliata ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA

DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati

CARLO MOLAIOLI e RAFFAELE MISTURA giusta procura speciale in calce

al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 577/2013 della CORTE D’APPELLO di CAGLIARI,

depositata il 4/9/2013, R.G.N. 577/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/12/2015 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SERVELLO Gianfranco, che ha concluso per il rigetto.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze hanno proposto ricorso per cassazione contro la s.p.a. Villa del Mas avverso la sentenza del 4 settembre 2013, con cui la Corte d’Appello di Cagliari ha rigettato il loro appello contro la sentenza resa in primo grado il 18 maggio 2011 dal Tribunale di Cagliari.

2. Con quella sentenza il tribunale insulare aveva accolto la domanda proposta nel dicembre del 1993 dalla s.p.a. Fas – Ferriere Acciaierie Sarde (cui poi, con compara di costituzione dell’aprile del 2010, era subentrata la s.p.a. Villa del Mas, a seguito di concordato fallimentare) – per ottenere, previo accertamento del suo diritto di non pagare le due addizionali di imposta erariale sul consumo di energia elettrica, di cui del D.L. 30 settembre 1989, n. 332, art. 4, convertito nella L. n. 384 del 1989 e successive modifiche, limitatamente all’energia elettrica impiegata nel proprio processo produttivo siderurgico nello stabilimento di (OMISSIS), la condanna dei qui ricorrenti al rimborso delle somme corrisposto a quel titolo.

3. Al ricorso ha resistito con controricorso la Villa del Mas.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso si deduce “violazione e falsa applicazione della L. n. 428 del 1990, art. 29, comma 4 (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).

Vi si lamenta che la Corte territoriale avrebbe disatteso l’eccezione sollevata dall’Agenzia di improponibilità della domanda di rimborso per omessa previa presentazione dell’istanza in via amministrativa, ai sensi della L. n. 428 del 1990, art. 29, comma 4, all’Ufficio Tributario che ha ricevuto la dichiarazione dei redditi dell’esercizio di competenza. Sul presupposto che non sia contestata la circostanza di tale mancata comunicazione, si sostiene che inesattamente la Corte insulare avrebbe affermato che la norma de qua non sarebbe stata applicabile perchè “riguarda esclusivamente tributi incompatibili con norme comunitarie, ipotesi che non ricorre nel caso in esame”.

1.1. La censura si sviluppa in questi termini:

a) per un verso si sostiene che l’addizionale oggetto della pretesa di rimborso sarebbe un tributo incompatibile con il diritto comunitario ed adducendo al riguardo che ne farebbero fede le numerose sentenze della Corte di Giustizia citate dalla Corte territoriale, le quali evidenzierebbero che il rimborso dell’addizionale di cui trattasi costituirebbe diritto nascente dall’ordinamento comunitario;

b) per altro verso, in via gradata, si deduce che del tutto erroneamente la Corte cagliaritana avrebbe ritenuto che della L. n. 428 del 1990, art. 29, comma, troverebbe applicazione solo ai tributi incompatibili con il diritto comunitario: tanto sarebbe, invece, escluso dal precedente di cui a Cass. n. 13087 del 2012, che viene invocato da parte ricorrente.

1.2. Rileva il Collegio che tale precedente si è così espresso: “La L. 29 dicembre 1990, n. 428, art. 29, comma 2 (legge comunitaria per il 1990) – il quale stabilisce che la domanda di rimborso di diritti o imposte riscossi in applicazione di disposizioni nazionali incompatibili con norme comunitarie deve essere comunicata, a pena di inammissibilità, anche all’ufficio tributario che ha ricevuto la dichiarazione dei redditi dell’esercizio di competenza – pone un onere a carico del contribuente, che, essendo volto a consentire l’informazione sul preteso rimborso all’Agenzia delle entrate per i riflessi sui redditi dichiarati dell’esercizio di competenza, si aggiunge a quello del rispetto del termine di decadenza, e si applica allo stesso modo a tutte le azioni previste dalla disposizione (e, quindi, sia alle azioni di ripetizione di tributi basate sul diritto comunitario, sia a quelle basate sul solo diritto nazionale).

L’esigenza di rendere concretamente operante il coordinamento tra i due diversi Uffici coinvolti importa che l’obbligatoria comunicazione all’Agenzia delle entrate debba essere fatta dal contribuente contestualmente, o, al più tardi, prima del provvedimento di diniego e, se non ancora intervenuto, non oltre il biennio decadenziale, restando inoltre escluso che possa rilevare una comunicazione postuma per conseguire dal Fisco un provvedimento in via di autotutela, attesa la discrezionalità da cui l’attività di autotutela è connotata e la mancanza di un interesse di rilevanza generale dell’Amministrazione alla rimozione dell’atto stesso. (Principio affermato con riferimento ad una domanda di rimborso dell’imposta sul consumo degli olii lubrificanti, censurata dalla Corte giustizia con la sentenza del 25 settembre 2003 C-437/01 per violazione delle direttive europee 92/81 e 92/12)”.

1.3. Il motivo appare fondato sulla base del precedente invocato e, quindi perchè erroneamente la Corte territoriale ha considerato la norma dell’art. 29, comma 4, applicabile solo ai tributi incompatibili con il diritto comunitario.

L’affermazione fatta dal precedente evocato in senso contrario, le cui motivazioni il Collegio condivide integralmente, è stata successivamente ribadita da altri due successivi precedenti non massimati della Sezione tributaria: si veda Cass. n. 16341 e 21764 del 2014.

1.4. Il Collegio osserva che l’accoglimento del primo motivo per le ragioni di cui si è detto non è impedito dal rilievo svolto nel controricorso della tardività dell’eccezione di decadenza ex art. 29, comma 4, citato, in quanto tale eccezione sarebbe stata fatta valere con l’appello dopo essere stata introdotta soltanto nella conclusionale di primo grado e, quindi, inammissibilmente per il mancato rispetto della garanzia del contraddittorio a favore della stessa resistente, la quale ha anche addotto di avere eccepito tale mancato rispetto nella sua comparsa di costituzione in appello.

Queste le ragioni.

1.5. Poichè la Corte territoriale ha scrutinato il motivo deducente l’eccezione di decadenza ai sensi dell’art. 29 citato nel merito senza nulla osservare sull’eccezione di tardività prospettata dalla resistente, si deve ritenere alternativamente che abbia omesso di pronunciare sulla controeccezione di tardività oppure che abbia inteso disattenderla in modo implicito.

Nel primo caso, in presenza di un’omessa pronuncia sulla controeccezione la resistente, vittoriosa in appello, avrebbe dovuto dolersi dell’omesso esame proponendo un apposito motivo di ricorso incidentale deducente la violazione della norma sul procedimento che imponeva di provvedere sulla controeccezione, sebbene condizionando detto ricorso all’ipotesi di accoglimento del ricorso principale quanto al primo motivo.

Nel secondo caso, in presenza di una pronuncia implicita di rigetto della controeccezione, parimenti la resistente si sarebbe dovuta dolere di essa articolando un ricorso incidentale condizionato deducente nel merito l’erroneità del detto rigetto.

Non si può ritenere, d’altro canto, possibile una terza alternativa, cioè che la controeccezione non sia stata esaminata perchè ritenuta assorbita dalla ragione di rigetto nel merito dell’eccezione di operatività dell’art. 29 citato: invero, per dire infondato nel merito il motivo di appello deducente tale eccezione la Corte territoriale avrebbe dovuto, secondo l’ordine delle questioni, necessariamente esaminare prima la controeccezione di tardività della sua introduzione nel processo, che era logicamente dirimente.

La logica dell’assorbimento dunque non si attaglia alla vicenda e, dunque, non si può reputare che, nel caso di cassazione con rinvio sarebbe stata possibile una sua riproposizione davanti al giudice del rinvio.

In disparte l’assorbenza di tali rilievi, si deve comunque rilevare che, essendo il regime del processo quello anteriore alla L. n. 353 del 1990 e successive modifiche, che, com’è noto, consentiva – con il testo dell’art. 345 c.p.c., anteriore alla detta riforma – la deduzione di eccezioni nuove in appello, l’appellante, sebbene avesse irritualmente introdotto l’eccezione nella conclusionale di appello, siccome sostiene la resistente, bene avrebbe potuto prospettarla con l’appello senza incorrere in alcuna tardività.

Ne segue che la questione della tardività sarebbe anche infondata.

La sentenza impugnata dev’essere, dunque, cassata in accoglimento del primo motivo.

2. Con il secondo motivo si denuncia “omesso esame di un fatto decisivo che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5)” e che concerne il non essersi apprezzate le conseguenze della inosservanza di un ordine di esibizione di documenti da parte dell’attrice.

Tale motivo resta assorbito, una volta accolto il primo.

3. Il Collegio rileva a questo punto che è possibile una decisione nel merito in quanto, una volta ritenuto che l’eccezione di decadenza a norma dell’art. 29, comma 4, era fondata ed una volta considerato che venne ritualmente introdotta in appello, l’applicazione di tale norma – secondo cui “La domanda di rimborso dei diritti e delle imposte di cui ai commi 2 e 3, quando la relativa spesa ha concorso a formare il reddito d’impresa, deve essere comunicata, a pena di inammissibilità, anche all’ufficio tributario che ha ricevuto la dichiarazione dei redditi dell’esercizio di competenza” – consente, senza necessità di accertamenti di fatto, di dichiarare, in accoglimento dell’appello ed in riforma della sentenza di primo grado, che la domanda della resistente era inammissibile.

Tale soluzione è possibile sia che si ritenga che sulla controeccezione di tardività della introduzione dell’eccezione vi fosse stata una omessa pronuncia, sia che si ritenga che vi sia stato un rigetto implicito, sia che si ritenga – come si è, peraltro, escluso – che si sia stato un assorbimento: nell’ultimo di questi casi comunque questa Corte potrebbe valutare, non occorrendo accertamenti di fatto, la palese infondatezza della controeccezione, giusta il rilievo svolto sul regime del processo quanto ai nova in appello.

4. Le spese dell’intero giudizio possono compensarsi, sussistendo giusti motivi, in ragione della proposizione dell’eccezione dirimente soltanto in appello.

PQM

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso e dichiara assorbito il secondo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, pronunciando sul merito, in riforma della sentenza di primo grado resa dal Tribunale di Cagliari, dichiara inammissibile la domanda di rimborso della resistente. Compensa le spese di tutti i gradi di giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 21 dicembre 2015.

Depositato in Cancelleria il 10 giugno 2016

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