Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11892 del 10/06/2016

Cassazione civile sez. III, 10/06/2016, (ud. 21/12/2015, dep. 10/06/2016), n.11892

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BERRUTI Giuseppe Maria – Presidente –

Dott. PATTI Giovanni Battista – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

Dott. TATANGELO Augusto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 18439/2013 proposto da:

B.E., (OMISSIS), Z.P.D.

(OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

MONTEVIDEO 21, presso lo studio dell’avvocato FERDINANDO DELLA

CORTE, rappresentati e difesi dall’avvocato RAFFAELLA D’ALBERTI

giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

CREDITO BERGAMASCO S.P.A., in persona del Presidente Avv. Z.

C., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA XX SETTEMBRE 98/E,

presso lo studio dell’avvocato SABRINA CHERCHI, che la rappresenta

e difende unitamente all’avvocato MADDALENA ARLENGHI giusta procura

speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

COLT IMMOBILIARE SRL, C.O., GUBER SPA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 857/2013 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 21/02/2013, R.G.N. 137/2010 + 178/2010 + 318/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/12/2015 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito l’Avvocato FERDINANDO DELLA CORTE per delega;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SERVELLO Gianfranco, che ha concluso per il rigetto.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

p.1. B.E. e Z.P.D. ha proposto ricorso per cassazione contro la s.p.a. Credito Bergamasco, la s.r.l. Colt Immobiliare, C.O. e la s.p.a. Guber (in surroga della Banca popolare di Milano S.c.a.r.l.), avverso la sentenza del 21 febbraio 2013, con cui la Corte d’Appello di Milano ha provveduto su tre appelli riuniti, proposti rispettivamente dai qui ricorrenti, dalla Colt Immobiliare e dal C. avverso la sentenza del Tribunale di Milano, Sezione Distaccata di Cassano d’Adda, che, riunendo i giudizi separatamente introdotti, aveva accolto le domande di revocatoria ordinaria proposte dal Credito Bergamasco nel gennaio del 2003 riguardo ad un atto di disposizione compiuto dal B. a favore della Z. e riguardo ad altro atto di disposizione contro la Colt Immobiliare e C.O., nonchè quella proposta riguardo a quest’ultimo in via di intervento volontario nell’ottobre del 2003 dall’allora Banca popolare di Milano.

p.2. Con la sentenza impugnata, per quanto ancora interessa, la Corte meneghina ha rigettato l’appello dei ricorrenti nel merito confermando la statuizione sulla fondatezza della revocatoria nei loro confronti, mentre l’ha accolto riguardo al motivo relativo alla condanna alle spese di primo grado anche nei riguardi della banca Popolare di Milano.

p.3. Al ricorso ha resistito con controricorso il Credito Bergamasco mentre non hanno svolto attività difensiva gli altri intimati.

Le parti costituite hanno depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

p.1. In via preliminare si deve rilevare che riguardo agli intimati che non hanno svolto attività difensiva l’impugnazione è stata notificata solo agli effetti dell’art. 332 c.p.c..

Ne discende che la mancata dimostrazione del perfezionamento della notifica nei loro riguardi è per tale ragione irrilevante.

p.1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia “violazione e falsa applicazione della norma di cui all’art. 2901 c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3”.

L’illustrazione del motivo inizia con alcune considerazioni (pagg. 12 – 13) che non ne rappresentano l’effettiva articolazione, perchè si sostanziano nel ricordare quali sarebbero i presupposti dell’azione revocatoria orinaria e nel dare atto che la sentenza impugnata avrebbe argomentato su quelli che sono individuati come i primi due (qualità di creditore del soggetto agente ed esistenza di un atto di disposizione inter vivos del debitore).

La censura che si vuole propone con il motivo viene enunciata a partire dal terzo rigo della pagina 14 e si sostanzia nel rilievo che la sentenza impugnata (come già quella di primo grado) non avrebbe considerato “l’assorbente eccezione fin dall’inizio dedotta in tutti gli atti difensivi di primo grado” e mantenuta in secondo grado nel senso che non sarebbe sussistito quello che si è prima identificato come terzo presupposto, cioè l’eventus damni, e ciò per essere stato il bene oggetto dell’atto di disposizione già ipotecato a favore di terzi e, dunque, già sottratto alla garanzia patrimoniale dei creditori. A sostegno della censura viene evocata Cass. n. 6475 del 1982.

p.1.1. La censura è infondata.

Ritiene il Collegio in linea generale che l’esistenza su un bene di un’ipoteca, a prescindere dalla consistenza della garanzia ipotecaria e, dunque, anche qualora essa, in relazione al valore del bene, si presenti di entità tale da eventualmente, ove venga fatta valere, potenzialmente assorbirlo, non integri, qualora il bene venga alienato, una situazione tale da escludere la possibilità di una connotazione dell’alienazione come eventus damni legittimante un creditore dell’alienante all’esercizio dell’azione revocatoria ordinaria, atteso che la valutazione della idoneità dell’atto dispositivo ad integrare un eventus damni è naturalmente proiettata verso il futuro, cioè verso il momento in cui sul bene potrebbe essere fatta valere la garanzia patrimoniale, e, dunque, dev’essere in termini di potenzialità. Ne discende che, essendo proiettata verso il futuro anche l’incidenza della causa di prelazione connessa all’ipoteca, cioè sempre verso il momento in cui il creditore ipotecario la farà valere, l’incertezza sia sull’an sia sul quantum in cui in concreto essa potrà incidere sul valore del bene naturaliter ricollegata alla circostanza che per le vicende del credito garantito la garanzia può venir meno o ridimensionarsi, evidenzia che l’atto dispositivo del bene ipotecato è comunque idoneo ad assumere a livello potenziale il carattere di eventus damni per il creditore non ipotecario.

p.1.2. Questo principio è conforme all’orientamento più condivisibile che emerge dalla giurisprudenza de questa Corte.

In particolare da:

a) Cass. n. 27718 del 2005, secondo cui: “Le condizioni per l’esercizio dell’azione revocatoria ordinaria consistono nell’esistenza di un valido rapporto di credito tra il creditore che agisce in revocatoria e il debitore disponente, nell’effettività del danno, inteso come lesione della garanzia patrimoniale a seguito del compimento da parte del debitore dell’atto traslativo, e nella ricorrenza, in capo al debitore, ed eventualmente in capo al terzo, della consapevolezza che, con l’atto di disposizione, venga a diminuire la consistenza delle garanzie spettanti ai creditori. A tal fine, non vale ad escludere “l’eventus damni” la circostanza che i beni (nella specie ceduti al coniuge, contestualmente al mutamento del regime patrimoniale di comunione in quello di separazione) fossero stati in precedenza ipotecati a favore di un terzo, atteso che l’azione revocatoria ordinaria ha la funzione di ricostituire la garanzia generica assicurata al creditore dal patrimonio del suo debitore, e non la garanzia specifica, con la conseguenza che sussiste l’interesse del creditore, da valutarsi ex ante – e non con riguardo al momento dell’effettiva realizzazione -, di far dichiarare inefficace un atto che renda maggiormente difficile e incerta l’esazione del suo credito”;

b) Cass. n. 19234 del 2009, secondo cui: “Nell’azione revocatoria ordinaria il pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore consiste nella insufficienza dei beni del debitore ad offrire la garanzia patrimoniale, essendo irrilevante una mera diminuzione di detta garanzia; è invece rilevante ogni aggravamento della già esistente insufficienza dei beni del debitore ad assicurare la garanzia patrimoniale. (Principio affermato dalla S.C. con riguardo alla costituzione in pegno, da parte di una società già in crisi, delle quote di partecipazione in altra società, a garanzia di preesistenti debiti del gruppo verso il creditore, con conseguente vincolo di indisponibilità pressochè definitivo di parte determinante dell’attivo e contributo causale al proprio fallimento)”;

c) Cass. n. 16793 del 2015, secondo cui: “L’azione revocatoria opera a tutela dell’effettività della responsabilità patrimoniale del debitore ma non produce effetti recuperatori o restitutori, al patrimonio del medesimo, del bene dismesso, tali da richiederne la libertà e capienza, poichè determina solo l’inefficacia dell’atto revocato e l’assoggettamento del bene al diritto del revocante di procedere ad esecuzione forzata sullo stesso. Ne consegue che la presenza di ipoteche sull’immobile trasferito con l’atto oggetto di revoca non esclude, di per sè, un pregiudizio per il creditore chirografario (e, dunque, il suo interesse ad esperire tale azione), posto che le iscrizioni ipotecarie possono subire vicende modificative o estintive ad opera sia del debitore che di terzi”.

p.1.3. Il Collegio è consapevole che in altra occasione questa Corte ha affermato un principio secondo cui l’esistenza dell’eventus damni dovrebbe essere valutata dando rilievo alla consistenza dell’incidenza della garanzia ipotecaria sul bene al momento dell’atto dispositivo.

Infatti Cass. n. 16464 del 2009 ebbe ad affermate che: “A norma dell’art. 2901 c.c., comma 1, il presupposto dell’azione revocatoria costituito dal pregiudizio alle ragioni del creditore si riferisce anche al pericolo di danno, la cui valutazione è rimessa alla concreta valutazione del giudice; ne consegue che, ove oggetto dell’azione revocatoria sia un atto di compravendita di un bene già ipotecato, se ad agire è un creditore chirografario, il pregiudizio deve essere specificamente valutato – nella sua certezza ed effettività – con riguardo al potenziale conflitto tra il creditore chirografario e il creditore garantito da ipoteca, e quindi in relazione alla concreta possibilità di soddisfazione del primo con riguardo all’entità della garanzia reale del secondo. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva respinto la domanda, per mancanza del presupposto del danno, sul rilievo che l’immobile oggetto di revocatoria era gravato da due ipoteche, sicchè il creditore chirografario che agiva in giudizio, ove anche la vendita non avesse avuto luogo, ben difficilmente avrebbe potuto ottenere su quel bene la soddisfazione del proprio credito)”.

Di recente si è posta sulla scia della decisione ora ricordata altresì Cass. n. 25733 del 2015, la quale ha statuito che:

“Nell’azione revocatoria ordinaria il presupposto costituito dal pregiudizio alle ragioni del creditore include anche il pericolo di danno, la cui valutazione è rimessa alla discrezionalità del giudice, sicchè, qualora l’azione sia proposta da un creditore chirografario rispetto alla compravendita di un bene ipotecato, l'”eventus damni” va valutato con riguardo al potenziale conflitto tra l’attore, creditore chirografario, ed il creditore ipotecario, in relazione alla concreta possibilità di soddisfazione del primo rispetto all’entità della garanzia reale del secondo. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva rigettato la domanda, perchè l’attore, chirografario tardivamente intervenuto in una procedura esecutiva relativa all’immobile successivamente alienato, non avrebbe ricevuto alcunchè in sede di ipotetico riparto per l’inidoneità dell’unica offerta presentata a soddisfare persino i crediti privilegiati)”.

p.1.4. Peraltro, dalla fattispecie evidenziata dall’Ufficio del Massimato e del Ruolo e che trova conferma nella motivazione, nella specie l’alienazione aveva riguardato un bene sottoposto già ad esecuzione da due creditori ipotecari e la revocatoria era stata esercitata da un creditore che era intervenuto nella procedura esecutiva e non aveva possibilità di soddisfarsi.

Dunque, l’applicazione del principio di cui alla sentenza del 2009 non parrebbe essere avvenuta con pertinenza alla specie, dato che la duplice garanzia ipotecaria era già i fase di realizzazione esecutiva.

Tanto rilevato, deve considerarsi che il criterio suggerito dalla sentenza del 2009 si presenta intrinsecamente contraddittorio, in quanto evoca il concetto che la situazione legittimante è di pericolo di diminuzione della garanzia patrimoniale o di alterazione delle sue condizioni. Poichè una situazione di pericolo è tale in relazione alla sua potenzialità cagionatrice di un evento dannoso futuro, la sua esistenza necessariamente va apprezzata proiettandosi con un giudizio prognostico verso il futuro, sicchè non è possibile apprezzarla compiendo una valutazione che si correli al momento dell’atto dispositivo e dunque alla possibile incidenza in quel momento della garanzia ipotecaria esistente ma non ancora fatta valere e della quale dunque non è dato conoscere se e come i futuro inciderà. Ne deriva che l’apprezzamento deve tenere conto dell’incertezza esistente al momento dell’atto di disposizione sull’an e sul quantum in cui la garanzia ipotecaria potrà essere fatta valere e tanto rende potenzialmente danneggiata e, perciò, messa in pericolo, la garanzia patrimoniale di un creditore chirografario di fronte ad un’alienazione del bene, sì che l’atto integra un eventus damni.

In proposito si ricorda che: “L’azione revocatoria ha una finalità cautelare e conservativa del diritto di credito, essendo diretta a conservare nella sua integrità la garanzia generica assicurata al creditore dal patrimonio del debitore ed a ricostituirla in presenza di un atto di disposizione che la pregiudichi, accertandone la sua inefficacia nei confronti del debitore stesso. Pertanto, condizione essenziale della tutela revocatoria in favore del creditore è il pregiudizio alle ragioni dello stesso, per la cui configurabilità, peraltro, non è necessario che sussista un danno concreto ed effettivo, essendo, invece, sufficiente un pericolo di danno derivante dall’atto di disposizione, il quale abbia comportato una modifica della situazione patrimoniale del debitore tale da rendere incerta la esecuzione coattiva del debito o da comprometterne la fruttuosità.” (Cass. n. 2791 del 1999, seguita da altre conformi).

p.1.5. E’ appena il caso di rilevare che Cass. n. 6475 del 1982, evocata dai ricorrenti non si poneva in alcun modo in dissonanza rispetto a quanto si è sostenuto.

Essa affermò infatti che: “Quando i beni mobili e immobili del debitore siano sottoposti ad espropriazione forzata in epoca posteriore agli atti di disposizione impugnati con azione revocatoria, la pendenza o la sopravvenuta conclusione del processo esecutivo al momento della pronuncia non sono sufficienti a far ritenere quei beni già sottratti alla garanzia patrimoniale dei creditori, con la conseguenza che, al fine dell’accertamento dell’eventus damni di cui all’art. 2901 c.c., occorre una più approfondita indagine tendente a stabilire se i beni pignorati, per la loro condizione giuridica (esistenza di pegni, ipoteche, privilegi ecc.) ovvero per i rapporti di cui erano già oggetto (ad esempio, contratti preliminari) non potessero considerarsi più nella libera disponibilità del debitore e, quindi, parte effettiva del complesso patrimoniale che rappresenta la garanzia dei creditori insoddisfatti, anche se i relativi crediti non siano ancora certi nella loro esistenza e determinati nel loro ammontare”.

p.1.6. Il primo motivo è, pertanto, rigettato, non senza che si debba rilevare che nella parte finale della sua illustrazione (pag.

16) si inizia una argomentazione circa la valutazione della scientia fraudis che è estranea al motivo, dato che si riserva poi al prosieguo l’articolazione della doglianza ad essa relativa (si veda pag. 17, righi 9 – 11).

p.2. Con il secondo motivo si denuncia “violazione e falsa applicazione delle norme di cui all’art. 184 bis c.p.c., artt. 61 e191 c.p.c., in materia di consulenza tecnica d’ufficio, artt. 115 e 116 c.p.c., in materia di disponibilità e valutazione delle prove, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3”.

p.2.1. Il motivo svolge una prima censura riguardo ad una violazione dell’art. 184 bis, che sarebbe stata commessa dal primo giudice, là dove avrebbe ammesso la produzione di uno stato di famiglia della Z. dando rilievo alla data in cui esso era stato rilasciato, che era successiva a quella di scadenza dei termini di cui all’art. 184 c.p.c., in tal modo non considerando che le circostanze in esso rappresentate erano anteriori e, dunque, la controparte avrebbe potuto fame oggetto di deduzioni probatorie tempestive.

In pratica si lamenta che il primo giudice abbia ammesso una produzione adoperando il meccanismo della rimessione in termini di cui all’art. 184-bis al di fuori dei presupposti.

p.2.2. La censura è inammissibile.

In disparte il rilievo che il documento di cui trattasi si dice prodotto all’udienza del 30 settembre 2005, ma non si dice se e dove esso sarebbe esaminabile e soprattutto se e dove sarebbe stato prodotto detto verbale in copia e nemmeno (alla stregua di quanto ammette, agli effetti dell’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, Cass. sez. un. n. 22726 del 2011) si fa riferimento, ai fini dell’art. 366 c.p.c., n. 6, alla sua presenza in originale nel fascicolo d’ufficio del giudizio di primo grado, qualora in ipotesi acquisito al fascicolo d’ufficio di secondo grado primo grado, ed in disparte pure la mancanza di riproduzione diretta od indiretta della motivazione dell’ordinanza pronunciata dal giudice di primo grado, carenze che determinano l’inosservanza dell’art. 366 c.p.c., n. 6, si deve rilevare che si tace completamente sul se e come con apposito motivo di appello la Corte territoriale fosse stata investita della questione della violazione dell’art. 184 bis.

Ne deriva che si pretende di prospettare in sede di legittimità una questione relativa al modus procedendi del primo giudice senza svolgere l’attività di allegazione evidenziatrice del se e del come detta questione venne devoluta, come relativa ad una nullità del procedimento di primo grado, al giudice di appello.

In tale situazione si vorrebbe censura la sentenza di primo grado senza spiegare come e perchè il giudice d’appello fosse stato investito della problematica.

L’illustrazione del motivo si presta, dunque, anche ad un rilievo di novità della questione prospettata.

Tanto più che la sentenza impugnata nulla dice sulla questione stessa.

p.2.3. Si aggiunga che l’attività di illustrazione del motivo non dimostra nemmeno che la pretesa nullità dell’ordinanza ai sensi dell’art. 184-bis fosse stata dedotta, come avrebbe dovuto essere, nella prima difesa successiva, sicchè difetta dell’attività assertiva diretta ad evidenziare che della questione potesse essere stato investito lo stesso primo giudice in sede decisoria.

p.2.4. Per la verità, se la censura si leggesse considerando quanto allegato nell’esposizione del fatto che precede i motivi, si dovrebbe rilevare che ivi, nell’indicare i motivi di appello, nell’elenco che se ne è fatto risulta riferito che sarebbe stata dedotta la violazione e/o l’erronea applicazione dell’art. 184 bis c.p.c..

Senonchè, anche in quella sede, se anche si potesse considerare che quanto si è riferito abbia la consistenza di una riproduzione indiretta del motivo de quo (il che è da escludere, come meglio emergerà in prosieguo), risulterebbe del tutto mancante l’indicazione della parte dell’atto di appello in cui il motivo era stato dedotto.

Sicchè, pur eterointegrando l’illustrazione del motivo con l’esposizione del fatto, comunque sarebbe violato l’art. 366 c.p.c., n. 6.

Considerazioni non dissimili dovrebbero effettuarsi se si eterointegrasse l’illustrazione del motivo con quanto esposto successivamente nel terzo motivo dove si dice che la doglianza concernente l’art. 184-bis sarebbe stata esposta alle pagine 17-18 dell’appello: invero sarebbe superata l’esigenza di indicare la parte del motivo in cui la doglianza venne svolta, ma resterebbero le altre carenze sopra segnalate.

p.2.5. Si aggiunge ancora per completezza che, sempre integrando la lettura dell’illustrazione del motivo con l’esposizione del fatto (così superando l’esigenza che il motivo sia chiaro di per sè), si dovrebbe rilevare che a pagina 5 del ricorso si enuncia che nella stessa udienza del 30 settembre 2005 la difesa del B. si sarebbe opposta alla produzione, ma non si riproduce direttamente il contenuto dell’eccezione e comunque perdura la mancanza di indicazione specifica del relativo verbale.

p.2.5. In fine mette conto di rilevare che nessuna indicazione specifica della motivazione della sentenza di primo grado si è fatta per consentire di apprezzare in che termini il primo giudice considerò decisivo il documento prodotto, di modo che anche sotto tale ulteriore profilo l’imputazione alla sentenza qui impugnata di non essersi fatta carico della questione ipoteticamente sollevata con l’appello rimane priva di dimostrazione di decisività. E l’allegazione in modo specifico dell’influenza della pretesa violazione di una norma del procedimento in modo decisivo sulla decisione sarebbe stata, d’altro canto, necessaria perchè essa potesse dedursi in sede di legittimità, come fa manifesto anche l’art. 360 bis c.p.c., n. 2.

p.2.6. Nel motivo si svolge, poi, un’ulteriore censura relativa ad una pretesa inammissibilità della c.t.u. relativa alla valutazione dell’immobile, ma la ragione di tale inammissibilità non è spiegata in modo chiaro.

Non solo: nulla si dice sul come il primo giudice motivò la sua disposizione e lumi al riguardo non si ricavano nemmeno andando a ritroso a leggere l’esposizione del fatto. Neppure si identifica come e perchè una doglianza riguardo alla c.t.u. fosse stata dedotta in appello, atteso che a pagina 8 del ricorso si elenca come motivo di appello del tutto genericamente una erroneità e/o incompletezza della c.t.u. e/o l’erronea valutazione delle sue risultanze da parte del giudice di primo grado.

La censura è, dunque, del tutto priva di specificità e come tale inammissibile (Cass. n. 4741 del 2005, ex multis).

p.2.7. E’ dedotta, quindi, altra censura di violazione dell’art. 115 c.p.c., dell’art. 116 c.p.c., e dell’art. 2727 c.c. (in ordine all’uso di presunzioni), ma in tale parte finale in realtà non si denuncia alcuna violazione del paradigma normativo di tali norme, bensì si esprime dissenso dalla valutazione di emergenze istruttorie, quali il già citato documento, le risultanze della c.t.u. e di altre emergenze documentali: ma in tal modo si sollecita sostanzialmente questa Corte ad una rivisitazione delle dette emergenze, che ormai non trova nell’art. 360 c.p.c., il suo paradigma nel vigore del nuovo n. 5 di esso, siccome interpretato da Cass. sez. un. nn. 8053 e 8054 c.p.c., su cui ci si soffermerà di seguito.

p.2.8. Si deve ancora aggiungere che tutta l’attività assertiva di questa parte finale del motivo è svolta senza evocare in alcun modo la motivazione della sentenza di appello che male avrebbe valutato le risultanze istruttorie, sicchè si pretende di svolgere la pur non consentita critica senza parametrarsi al suo oggetto, il che è del tutto estraneo alla logica di qualsiasi motivo di impugnazione e, quindi, anche del motivo di ricorso per cassazione (in termini, ex multis, Cass. n. 359 del 2005).

p.3. Con il terzo motivo si denuncia “violazione e falsa applicazione delle norme di cui all’art. 112 c.p.c. ed all’art. 132 c.p.c., in relazione all’art. 132 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4”.

L’esordio dell’illustrazione del motivo evoca la norma dell’art. 112 c.p.c., ed asserisce senza spiegare l’assunto che la sua violazione produrrebbe “il vizio di c.d. omessa pronuncia su una parte della domanda ed è causa di nullità della sentenza, anche per la mancanza dei requisiti di contenuto-forma della sentenza medesima previsti dall’art. 132 c.p.c.”.

p.3.1. La mancanza di spiegazione del come e del perchè di tale assunto esime dal considerare se esso sia esatto e dallo spiegare che si tratta in realtà di vizi di contenuto completamento diverso.

Nel prosieguo non si coglie, comunque, alcuna ulteriore allegazione esplicativa di come le due norme evocate sarebbero state violate, ma si legge la deduzione che i giudici d’appello avrebbero omesso l’esame dei motivi di appello.

Essi vengono enunciati, peraltro, non con la riproduzione del tenore di ciascuno e nemmeno con una riproduzione indiretta, bensì con l’indicazione soltanto del loro oggetto, cui segue l’asserto che su di esso la Corte territoriale non si sarebbe pronunciata.

L’indicazione degli oggetti viene fornita con una numerazione dal n. 1 al n. 8 (ed all’interno di quest’ultimo di tre contenuti distinti in tre sottonumerazioni) e, quindi, si fa rinvio per ognuno dei numeri alle pagine corrispondenti dell’atto di appello.

Quindi si sostiene che le deduzioni di cui ai detti oggetti erano state mantenute in sede di precisazione delle conclusioni davanti al giudice d’appello.

p.3.1. Il Collegio rileva che la tecnica prescelta suppone innanzitutto che, per rilevare se gli oggetti dell’atto di appello numericamente indicati come oggetto dell’appello trovino riscontro e sostanza nelle pagine per ciascuno indicate, si proceda alla loro lettura. Tanto sarebbe stato esigibile se le indicazioni contenute nell’elenco numerico, non riproduttive di quelle che i ricorrenti chiamano “domande ed eccezioni”, avessero avuto la sostanza di una riassuntiva indiretta enunciazione del loro contenuto e non invece la mera consistenza di un elenco del tutto generico.

Tale rilievo palesa un’inammissibilità del motivo per violazione dell’art. 366 c.p.c., n. 6, sotto il profilo della mancanza di indicazione specifica del relativo contenuto dell’atto processuale di appello sebbene in modo almeno indiretto. La modalità prescelta dai ricorrenti è del tutto inidonea perchè imporrebbe alla Corte di cercare nelle pagine indicate con riferimento ad ognuna di quelle che i ricorrenti chiamano “domande ed eccezioni” ciò che potrebbe corrispondere al loro contenuto assertivo, il che si sostanzia in una non dovuta attività di “costruzione” della doglianza di omessa pronuncia su motivo di appello.

p.3.2. A tanto si deve aggiungere un ulteriore rilievo di inammissibilità: invero, poichè per dedurre che il giudice di appello ha omesso di esaminare e decidere su un motivo di appello si deve identificare tale motivo, una volta che si consideri che ogni motivo di appello si deve necessariamente relazionare alla motivazione della sentenza di primo grado impugnata, concretandosi in una critica ad essa, la pretesa dei ricorrenti di individuare le “domande ed eccezioni” con una mera elencazione che non spiega come esse, quali doglianza che si era richiesto di esaminare al giudice d’appello, si fossero correlate alla motivazione della sentenza di primo grado, si risolve in un profilo di assoluta genericità che esclude che esse siano state indicate nel ricorso come oggetti su cui il giudice d’appello doveva pronunciare.

Per acclararlo occorrerebbe, per il lettore del ricorso, la conoscenza, sebbene riassuntiva, del contenuto della sentenza nella parte oggetto di critica da parte di quelle che sono state chiamate “domande ed eccezioni”.

Tale mancata conoscenza risulta, poi, esiziale se si considera che l’onere di pronuncia della Corte territoriale si correlava a sua volta necessariamente al modo in cui i motivi di appello si rapportavano alla sentenza di primo grado.

p.3.3. Nella parte finale in fine il motivo prospetta che vi sarebbe stata “un’ulteriore violazione del principio dell’obbligatoria corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato – o comunque error in procedendo censurabile ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4”, in cui la sentenza impugnata sarebbe incorsa con la parte di motivazione evocata in chiusura del primo motivo e su cui si era fatta la riserva di dedurre in punto di scientia fraudis della Z. siccome desunta dal noto certificato e dalla c.t.u..

Peraltro, a sostegno dell’assunto si rinvia – peraltro in modo poco comprensibile – al secondo motivo, il che consente a sua volta al Collegio di rinviare a quanto detto riguardo ad esso.

p.4. Il quarto motivo deduce “violazione e falsa applicazione delle norme di cui al combinato disposto dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, e artt. 115 e 116 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5”.

La stessa intestazione del motivo, là dove denuncia la violazione di norme del procedimento con riferimento al parametro dell’art. 360 c.p.c., n. 5, che si applica al ricorso nel testo sostituito dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, comma 1, lett. b), convertito, con modificazioni, nella L. n. 134 del 2012, palesa, prima ancora di procedere alla lettura della sua illustrazione, una incongruenza, atteso che non è dato comprendere come una violazione di norme del procedimento possa essere ricondotta al detto nuovo n. 5, che, com’è noto, evoca oggi il concetto dell’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio.

Concetto cui non è in alcun modo riconducibile la violazione di alcuna delle tre norme evocate, che, essendo tutte norme del procedimento possono essere oggetto soltanto di deduzione tramite il paradigma dell’art. 360 c.p.c., n. 4.

p.4.1. Ciò premesso, si rileva in via preliminare che:

a) per dedurre la violazione dell’art. 132 c.p.c., n. 4, si deve denunciare che nella sentenza impugnata manca fisicamente la motivazione oppure essa esiste ma ha tenore tale da ridondare in una motivazione del tutto apparente per il modo in cui è enunciata o talmente contraddittoria nei suoi stessi elementi espositivi, sì da equivalere ad una motivazione inesistente: si vedano in termini Cass. sez. un. n. 8053 e n. 8054, che tanto hanno ribadito proprio in sede di esegesi dell’art. 360 c.p.c., nuovo n. 5;

b) per dedurre la violazione del paradigma dell’art. 115, è necessario denunciare che il giudice non abbia posto a fondamento della decisione le prove dedotte dalle parti, cioè abbia giudicato in contraddizione con la prescrizione della norma, il che significa che per realizzare la violazione deve avere giudicato o contraddicendo espressamente la regola di cui alla norma, cioè dichiarando di non doverla osservare, o contraddicendola implicitamente, cioè giudicando sulla base di prove non introdotte dalle parti e disposte invece di sua iniziativa al di fuori dei casi in cui gli sia riconosciuto un potere officioso di disposizione del mezzo probatorio (fermo restando il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio, previsti dallo stesso art. 115 c.p.c.), mentre detta violazione non si può ravvisare nella mera circostanza che il giudice abbia valutato le prove proposte dalle parti attribuendo maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività consentita dal paradigma dell’art. 116 c.p.c., che non a caso è rubricato alla “valutazione delle prove”; dovendosi ricordare, altresì, che: “Se spetta indubbiamente alle parti proporre i mezzi di prova che esse ritengono più idonei ed utili, e se il giudice non può fondare la propria decisione che sulle prove dalle parti stesse proposte (e su quelle eventualmente ammissibili d’ufficio), rientra pero nei compiti propri del giudice stesso stabilire quale dei mezzi offerti sia, nel caso concreto, più funzionalmente pertinente allo scopo di concludere l’indagine sollecitata dalle parti, ed è perciò suo potere, senza che si determini alcuna violazione del principio della disponibilità delle prove, portato dall’art. 115 c.p.c., ammettere esclusivamente le prove che ritenga, motivatamente, rilevanti ed influenti al fine del giudizio richiestogli e negare (o rifiutarne l’assunzione se già ammesse: v. art. 209 c.p.c.) le altre (fatta eccezione per il giuramento) che reputi del tutto superflue e defatigatorie”. (Cass. n. 2141 del 1970);

c) per dedurre la violazione del paradigma dell’art. 116 c.p.c., è necessario considerare che, “poichè l’art. 116 c.p.c., prescrive come regola di valutazione delle prove quella secondo cui il giudice deve valutarle secondo prudente apprezzamento, a meno che la legge non disponga altrimenti, la sua violazione e, quindi, la deduzione in sede di ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4, è concepibile solo: a) se il giudice di merito valuta una determinata prova ed in genere una risultanza probatoria, per la quale l’ordinamento non prevede uno specifico criterio di valutazione diverso dal suo prudente apprezzamento, pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore ovvero il valore che il legislatore attribuisce ad una diversa risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale); b) se il giudice di merito dichiara di valutare secondo prudente apprezzamento una prova o risultanza soggetta ad altra regola, così falsamente applicando e, quindi, violando la norma in discorso (oltre che quelle che presiedono alla valutazione secondo diverso criterio della prova di cui trattasi)”. (Cass. n. 26965 del 2007; in senso conforme: Cass. n. 20119 del 2009; n. 13960 del 2014). La giurisprudenza appena citata sull’esegesi dell’art. 116 c.p.c., prima dell’entrata in vigore dell’art. 360 c.p.c., nuovo n. 5, aggiungeva che “la circostanza che il giudice, invece, abbia male esercitato il prudente apprezzamento della prova è censurabile solo ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5”. p.4.2. Peraltro, nell’individuare i limiti in cui la cattiva valutazione delle risultanze probatorie poteva lamentarsi ai sensi di tale paradigma, occorreva considerare: aa) nel vigore dell’art. 360 c.p.c., n. 5, imperniato sulla nozione di punto decisivo, introdotta dalla riforma del 1950, la dovuta esegesi della norma nel senso che: “La nozione di punto decisivo della controversia, di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, sotto un primo aspetto si correla al fatto sulla cui ricostruzione il vizio di motivazione avrebbe inciso ed implica che il vizio deve avere inciso sulla ricostruzione di un fatto che ha determinato il giudice all’individuazione della disciplina giuridica applicabile alla fattispecie oggetto del giudizio di merito e, quindi, di un fatto costitutivo, modificativo, impeditivo od estintivo del diritto. Sotto un secondo aspetto, la nozione di decisività concerne non il fatto sulla cui ricostruzione il vizio stesso ha inciso, bensì la stessa idoneità del vizio denunciato, ove riconosciuto, a determinarne una diversa ricostruzione e, dunque, asserisce al nesso di casualità fra il vizio della motivazione e la decisione, essendo, peraltro, necessario che il vizio, una volta riconosciuto esistente, sia tale che, se non fosse stato compiuto, si sarebbe avuta una ricostruzione del fatto diversa da quella accolta dal giudice del merito e non già la sola possibilità o probabilità di essa. Infatti, se il vizio di motivazione per omessa considerazione di punto decisivo fosse configurabile sol per il fatto che la circostanza di cui il giudice del merito ha omesso la considerazione, ove esaminata, avrebbe reso soltanto possibile o probabile una ricostruzione del fatto diversa da quella adottata dal giudice del merito, oppure se il vizio di motivazione per insufficienza o contraddittorietà fosse configurabile sol perchè su uno specifico fatto appaia esistente una motivazione logicamente insufficiente o contraddittoria, senza che rilevi se la decisione possa reggersi, in base al suo residuo argomentare, il ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 360, n. 5, si risolverebbe nell’investire la Corte di Cassazione del controllo sic et sempliciter dell’iter logico della motivazione, del tutto svincolato dalla funzionalità rispetto ad un esito della ricostruzione del fatto idoneo a dare luogo ad una soluzione della controversia diversa da quella avutasi nella fase di merito.” (Cass. n. 22984 del 2004, seguita da numerose conformi); bb) nel vigore dello stesso art. 360, n. 5, introdotto dalla riforma di cui D.Lgs. n. 40 del 2006, la dovuta esegesi della norma nel senso che: “In tema di ricorso per cassazione, il riferimento – contenuto nell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, (nel testo modificato dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 2, applicabile “ratione temporis”) – al “fatto controverso e decisivo per il giudizio” implicava che la motivazione della “quaestio facti” fosse affetta non da una mera contraddittorietà, insufficienza o mancata considerazione, ma che fosse tale da determinare la logica insostenibilità della motivazione” (Cass. n. 17037 del 2014). L’esegesi del n. 5 tanto nella versione della riforma del 1950, quanto in quella della riforma del 2006, palesava che la deduzione del cattivo esercizio del potere di prudente apprezzamento di cui all’art. 116 c.p.c., e, dunque, della valutazione della prova, era deducibile solo evidenziando che detto esercizio fosse avvenuto con la conseguenza di determinare un esito del giudizio inteso alla ricostruzione del fatto probatorio del tutto insostenibile sul piano logico e non invece tale da suggerire solo la possibilità di un esito alternativo. p.4.3. Nel vigore del nuovo art. 360 c.p.c., n. 5, secondo la lettura data dalle Sezioni Unite nelle citate sentenze, la riconducibilità del cattivo esercizio del prudente apprezzamento della prova ai sensi dell’art. 116 (cioè di quella non soggetta a regola di valutazione imposta dal legislatore: c.d. prova legale), sebbene nei limiti in cui poteva esserlo secondo i testi normativi del 1950 e del 2006, deve ora decisamente escludersi, atteso che detto vizio è stato così individuato dalle Sezioni Unite di questa Corte: “L’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, riformulato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, e art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, il ricorrente deve indicare il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il “come” e il “quando” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua “decisività”, fermo restando che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sè, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie”. Le stesse Sezioni Unite hanno soggiunto che: “La riformulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, disposta dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 preleggi, come riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione. Pertanto, è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sè, purchè il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione”. Anomalia questa che è riconducibile alla violazione dell’art. 132 c.p.c., n. 4. p.4.4. Ne segue che il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito, non essendo incasellabile nè nel paradigma del n. 5, nè in quello del n. 4 (per il tramite della deduzione della violazione dell’art. 132 c.p.c., n. 4, nei termini ora indicati), non trova di per sè alcun diretto referente normativo nel catalogo dei vizi denunciabili con il ricorso per cassazione. p.4.5. Può semmai ipotizzarsi che il ricorrente in Cassazione possa svolgere considerazioni sul cattivo esercizio del detto potere non già sub specie di denuncia in sè e per sè di un vizio della sentenza impugnata, bensì solo in funzione e, quindi, come elemento, di un’attività di dimostrazione che il giudice di merito è pervenuto ad una erronea ricostruzione della quaestio facti, sì che essa l’abbia indotto in ultima analisi ad applicare erroneamente una norma di diritto alla fattispecie dedotta in giudizio. Sicchè il motivo di ricorso sia la denuncia di tale erronea applicazione. Si può dunque ipotizzare che dette considerazioni possano e debbano necessariamente incasellarsi solo come elemento di un ben più articolato quadro evidenziatore della deduzione di un error in iudicando ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, circa la norma applicabile ed applicata alla fattispecie. Tale residua possibilità supporrebbe sempre l’argomentazione del cattivo esercizio non già con la prospettazione di una mera alternativa di apprezzamento limitata alla singola prova, bensì di un’alternativa non solo necessaria, come avveniva quando operava il vecchio n. 5, quanto ad essa stessa, ma anche solo come punto di partenza per approdare alla censura in iure, essendo, dunque, ulteriormente necessario dimostrare come e perchè l’apprezzamento corretto si sarebbe incasellato nel complessivo quadro probatorio, sì da rendere necessario – e non già solo possibile – appunto sul piano probatorio complessivo il risultato di una ricostruzione della quaestio facti del tutto diversa e, quindi, tale da giustificare come approdo argomentativo finale in iure quello che la fattispecie è stata sussunta erroneamente in iure sotto la norma che il giudice di merito ha applicato, sì da risultare dimostrato un error iuris sul diritto sostanziale con cui la fattispecie è stato deciso. In pratica potrebbe ipotizzarsi che la critica all’esercizio concreto del potere di cui all’art. 116 c.p.c., si collochi come parte di un ragionamento più ampio che giustifichi innanzitutto in termini di necessarietà logica una ricostruzione della quaestio facti sulla base del materiale probatorio diversa da quella operata dal giudice di merito e per tale ragione evidenzi che egli ha mal sussunto la vicenda sotto la norma che ha applicato, perchè tale norma non sarebbe stata applicabile se la ricostruzione fosse stata quella esatta. Una siffatta attività argomentativa sarebbe diretta ad evidenziare un errore di sussunzione della fattispecie concreta e di individuazione dell’esatto diritto applicabile e, dunque, della motivazione in iure, ma essa supporrebbe, in ossequio ai requisiti di chiarezza necessari in ogni motivo di impugnazione, l’articolazione dell’esposizione di un siffatto motivo in modo puntuale secondo le scansioni progressive appena sopra indicate. p.4.6. Tanto premesso, passando allo scrutini del motivo, si ribadisce nuovamente l’erroneità dell’approccio dell’intestazione del motivo, là dove pretende di ricondurre al nuovo n. 5 violazioni di norme del procedimento, che in alcun modo possono esservi ricondotte. p.4.7. Passando, poi, alla lettura del motivo, peraltro, la sua esposizione non rivela in alcun modo la possibilità dell’esistenza di una sostanziale prospettazione della diretta violazione delle tre norme del procedimento evocate nei termini in cui sarebbe stata denunciabile secondo la giurisprudenza sopra ricordata. Prospettazione che, alla stregua di Cass. sez. un. n. 17931 del 2013, avrebbe permesso di valutare il motivo come dedotto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4. Infatti, la lettura del motivo non evidenzia nè che il giudice di merito abbia violato l’art. 115, nel senso su indicato, nè che abbia violato l’art. 116 c.p.c., attribuendo valore di prova legale a prove che non l’avevano o negandolo a prove che lo avevano, nè una inesistenza della motivazione nei sensi di cui ai citati arresti delle Sezioni Unite. Non solo vi si parla di scarna e lacunosa motivazione della sentenza di primo grado e di quella d’appello e ci si astiene dall’attività dimostrativa di quale fosse stata la motivazione della prima, dall’attività enunciativa, se no direttamente riproduttiva, almeno indiretta e, dunque, riassuntiva, concernente il tenore dei motivi (che resta quello in modo generico evocato nei motivi di ricorso precedenti), ma in concreto si prospettano una serie di lacune che avrebbe avuto la c.t.u. disposta in primo grado (di cui si evocano i contenuti senza il rispetto dell’art. 366 c.p.c., n. 6) e, quindi, si denuncia l’apprezzamento della stessa da parte dei giudici di merito e, dunque, ci si pone del tutto al di fuori della logica dell’art. 360, nuovo n. 5. Sicchè resta preclusa anche la possibilità di ravvisarvi la sostanza del vizio di cui a tale norma per come ricostruito dalle Sezioni Unite. Per mera completezza il motivo non è strutturato nemmeno nel senso di poter essere inteso come diretto a denunciare un vizio di violazione della normativa sostanziale cagionato da erroneità di sussunzione per erroneità evidente della ricostruzione complessiva della quaestio iuris. Il motivo è, pertanto, inammissibile. p.5. Il ricorso è, conclusivamente, rigettato. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo ai sensi del D.M. n. 55 del 2014. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato art. 13, comma 1 bis.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Condanna i ricorrenti alla rifusione alla resistente delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in euro settemiladuecento, di cui duecento per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Terza Civile, il 21 dicembre 2015.

Depositato in Cancelleria il 10 giugno 2016