Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11883 del 12/05/2017

Cassazione civile, sez. trib., 12/05/2017, (ud. 12/04/2017, dep.12/05/2017),  n. 11883

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHINDEMI Domenico – Presidente –

Dott. BOTTA Raffaele – Consigliere –

Dott. DE MASI Oronzo – rel. Consigliere –

Dott. ZOSO Liana Maria Teresa – Consigliere –

Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 28227-2013 proposto da:

HERA SPA, in persona del Direttore Centrale e legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CASSIODORO 1/A,

presso lo studio dell’avvocato MARCO ANNECCHINO, che lo rappresenta

e difende giusta delega a margine;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI LONGIANO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA VIALE TIZIANO 110, presso lo studio

dell’avvocato SIMONE TABLO’, rappresentato e difeso dall’avvocato

ALESSANDRO CARDOSI giusta delega a margine;

ICA IMPOSTE COMUNALI AFFINI SRL in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE TIZIANO 110,

presso lo studio dell’avvocato SIMONE TABLO’, rappresentato e difeso

dall’avvocato ALESSANDRO CARDOSI giusta delega a margine;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 23/2013 della COMM.TRIB.REG. di BOLOGNA,

depositata il 18/04/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

12/04/2017 dal Consigliere Dott. ORONZO DE MASI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GIACALONE Giovanni, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito per il ricorrente l’Avvocato ANNECCHINO che si riporta agli

atti;

udito per il controricorrente l’Avvocato CARDOSI che ha chiesto il

rigetto.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con sentenza n. 23/2013, depositata il 18/4/2013, la Commissione Tributaria Regionale della Emilia Romagna rigettava l’appello proposto da HERA s.p.a. avverso la sentenza di primo grado, sfavorevole alla contribuente, confermando l’avviso di accertamento, per l’anno 2004, relativo a TOSAP, sanzioni ed interessi, in relazione al collocamento sul suolo comunale di cassonetti per la raccolta dei rifiuti.

Rilevava il Giudice di appello, per quanto qui d’interesse, che la predetta società è il soggetto obbligato al pagamento della tassa in quanto utilizzatrice delle occupazioni effettuate con i cassonetti destinati a ricevere i rifiuti urbani e che la natura “di pubblico interesse” del relativo servizio non costituisce di per sè ragione esonerativa del pagamento del tributo, mancando una previsione normativa o pattizia in tal senso. La società ricorre per la cassazione della sentenza deducendo due motivi, illustrati con memoria.

Resiste con controricorso il Comune di Longiano, mentre la I.C.A. – Imposte Comunali Affini s.r.l. deposita soltanto una memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo la ricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, motivazione insufficiente circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, giacchè la società HERA ha dato prova di non aver sottratto aree comunali all’uso pubblico essendo state le stesse destinate dall’ente locale alla raccolta dei rifiuti, con esclusione di usi diversi, di modo che la presenza o assenza dei cassonetti non influisce sull’uso delle aree da parte della collettività, nonchè, ove fosse ritenuto applicabile il novellato art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, giacchè l’obbligo di pagamento del tributo avrebbe richiesto l’accertamento della circostanza della effettiva sottrazione delle aree all’uso pubblico.

Con il secondo motivo deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 507 del 1993, artt. 38 e 39, giacchè la CTR ha erroneamente ritenuto di poter prescindere dall’accertamento di un presupposto indefettibile dell’applicazione della TOSAP, quale è quello della effettiva sottrazione della superficie all’uso pubblico.

I motivi di doglianza, che possono essere scrutinati congiuntamente, essendo strettamente connessi, sono infondati.

Ai sensi del D.L. n. 83 del 2012, art. 54, comma 3, la nuova formulazione l’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, si applica alle sentenze pubblicate dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, vale a dire alle sentenze pubblicate dal giorno 11/9/2012, e la sentenza in oggetto è stata pubblicata il 18/4/2013.

Come affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza n. 8053/2014, “L’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, riformulato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54 conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, e art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, il ricorrente deve indicare il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il “come” e il “quando” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua “decisività”, fermo restando che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sè, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie”.

E’ appena il caso di ricordare che il motivo di ricorso di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, concerne il vizio della sentenza che riguarda la motivazione “in fatto” e non anche quella “in diritto”, perchè quest’ultima può essere emendata ed integrata dalla Corte, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., ove ritenuta manchevole (Cass. n. 6328/2008; n. 19618/2003).

Ciò doverosamente premesso, secondo l’assunto della società ricorrente, il fatto storico trascurato consisterebbe nella sottrazione delle aree comunali all’uso pubblico determinata dalla presenza dei cassonetti per la raccolta dei rifiuti, essendo essi collocati su aree già a ciò destinate dal Comune concedente il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, il che avrebbe determinato l’erronea individuazione della disciplina giuridica applicabile alla fattispecie oggetto del giudizio di merito.

In altri termini, parte ricorrente si duole dell’omessa valorizzare del difetto di un vantaggio personale dell’utilizzatore del suolo pubblico, così come della mancata sottrazione dell’area occupata dai cassonetti all’uso comune, ciò che doveva desumersi anche dal fatto che il suolo pubblico era stato messo a disposizione, previa individuazione dei siti, proprio dall’ente pubblico concedente, cosa che confermerebbe l’assunto che il collocamento dei contenitori per la raccolta era stato eseguito nell’interesse dei cittadini, per consentire l’espletamento del servizio di raccolta dei rifiuti “di pubblico interesse”, con conseguente difetto del presupposto per l’applicabilità della tassazione fissato nel D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 38 dianzi menzionato.

La mancanza di un interesse economico della ricorrente mal si concilia con la natura lucrativa dell’attività d’impresa, mentre la sottrazione del suolo demaniale costituisce circostanza che non è stata affatto trascurata dalla CTR, ma soltanto ritenuta ininfluente, essendo “tassabile l’occupazione di suolo pubblico realizzata con cassonetti per la raccolta dei rifiuti”, in quanto il suolo demaniale non costituisce l’oggetto dell’intervento appaltato, e non è quindi riconducibile all’ente locale, ed in quanto l’occupazione effettuata dalla società con gli impianti adibiti al servizio in questione non rientra neppure nella ipotesi esonerativa contemplata D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 49, lett. e), che subordina l’esenzione dalla tassa al caso in cui sia prevista la devoluzione gratuita di detti impianti al comune al termine del rapporto concessorio (cfr. Cass. n. 11175/2004 richiamata nella impugnata sentenza). Le ragioni dell’ impugnazione appaiono incoerenti con la lettera della legge che, infatti, prevede al menzionato art. 49, lett. e che siano esenti dalla tassa “le occupazioni con impianti adibiti ai servizi pubblici nei casi in cui ne sia prevista, all’atto della concessione o successivamente, la devoluzione gratuita al comune o alla provincia al termine della concessione medesima”, la quale però riguarda solo impianti fissi o condutture (Cass. n. 1640/2004).

Da ciò si desume, “a contrario”, che sono soggette al pagamento della tassa anche le occupazioni finalizzate alla realizzazione di tutte le attività che integrano servizio pubblico, e per quanto esse siano “mediatamente” finalizzate alla realizzazione dell’interesse pubblico, ciò che non esclude che l’utilizzazione degli spazi avvenga nel diretto interesse dell’esercente l’attività, salvo quelle attività per le quali sia espressamente prevista la “devoluzione gratuita” al Comune degli impianti al termine del servizio (Cass. n. 11175/2004), pacificamente da escludersi nella specie di causa.

La decisone impugnata, in conclusione, ha correttamente applicato il concetto di occupazione, rilevante ai fini della imposta de qua, che “richiama solo il fatto oggettivo della relazione materiale concretamente instaurata con la cosa e prescinde, quindi, dall’esistenza stessa, oltre che dal contenuto, del titolo amministrativo che eventualmente, consentendola, rende legittimo il “godimento” ovvero l'”utilizzo” del bene occupato” (Cass. n. 238/2004).

Conseguentemente, il ricorso deve essere respinto, con la condanna dalla ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, con la precisazione che la società I.C.A. – Imposte Comunali Affini, costituitasi tardivamente, ha partecipato all’udienza di discussione, sanando così, con effetto ex nunc, l’irrituale attività processuale compiuta con il deposito – inammissibile – di una memoria (Cass. n. 12381/2009; n. 6222/2012).

Atteso l’esito del giudizio si applica il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater.

PQM

La Corte, respinge il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida, in Euro 1.700,00 per compensi, a favore del Comune di Longiano, ed in Euro 250,00 per compensi, a favore della Società I.C.A., oltre rimborso spese forfettarie nella misura del 15 per cento ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, come modif. dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 12 aprile 2017.

Depositato in Cancelleria il 12 maggio 2017