Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11853 del 27/05/2011

Cassazione civile sez. II, 27/05/2011, (ud. 19/04/2011, dep. 27/05/2011), n.11853

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Presidente –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere –

Dott. MATERA Lina – Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

R.M. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA FULCIERI P DE’ CALBOLI 1, presso lo studio dell’avvocato

MORO MAURIZIO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrenti –

contro

R.L. (OMISSIS), R.R. (OMISSIS),

R.A. (OMISSIS), R.C.

(OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DELLA

GIUSTINIANA 65, presso lo STUDIO CECCARELLI BARBARO, rappresentati e

difesi dall’avvocato BONADUCE CORRADO;

– controricorrenti –

avverso l’ordinanza DEL TRIBUNALE di TRANI SEZIONE DISTACCATA di RUVO

DI PUGLIA; N. 1930/00 R.G. – dep. 17/02/05;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

19/04/2011 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI;

udito l’Avvocato MAURIZIO MORO difensore del ricorrente che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FEDELI Massimo che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 26 aprile 2000 R.C., R. L., R.R. e R.A.M. convenivano in giudizio davanti al Tribunale di Trani il proprio fratello R.M. per sentire dichiarare lo scioglimento della comunione ereditaria su alcuni immobili, già di proprietà dei loro genitori Pa.

R. e An.Ar. e, conseguentemente, procedere alla divisione degli immobili in comunione, attribuendo a ciascun condividente la quota in denaro spettantegli, eventualmente, a seguito della vendita degli immobili.

Nel corso del giudizio, veniva dichiarata la contumacia di R. M..

Predisposto un piano di riparto, con l’ausilio del CTU, questo veniva depositato in cancelleria in data 17 febbraio 2005 e del quale il Giudice disponeva darsi comunicazione al convenuto R.M., unitamente, alla fissazione dell’udienza di discussione del 29 giugno 2005.

In questa udienza il giudice, in mancanza di contestazione delle parti costituite e della parte contumace, accertata l’avvenuta notificazione a quest’ultimo del piano di riparto, dichiarava esecutivo il prospetto di divisione predisposto in data 16 febbraio 2005.

La cassazione dell’ordinanza del 29 giugno 2005 è stata chiesta da R.M. con un ricorso affidato a due motivi. Con lo stesso ricorso, R.M., ha chiesto la sospensione dell’esecutività e dell’esecuzione dell’ordinanza impugnata. R. C., L. R., A.M. hanno resistito con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.= Preliminarmente, occorre esaminare la questione relativa all’ammissibilità – del ricorso, considerato che oggetto dell’impugnazione è l’ordinanza del 29 giugno 2000 con la quale il Tribunale di Trani ha dichiarato esecutivo il prospetto di divisione predisposto in data 16 febbraio 2005.

1.2.= Il Collegio, osserva: a) che l’ordinanza del Giudice Istruttore ex art. 789 c.p.c., comma 3, emessa per mancanza di contestazioni sul progetto divisionale non è impugnabile proprio perchè la sua pronuncia presuppone un comportamento processuale dei condividenti che non determina l’insorgenza della lite; tale ordinanza che dichiara esecutivo il progetto di divisione, pertanto, limitandosi a prendere atto dell’esistenza di un accordo delle parti in ordine al suddetto progetto emergente dal loro comportamento processuale risulta priva di contenuto decisorio, con conseguente inammissibilità del ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost. (in tal senso soprattutto Cass. S.U. 13.4.1995, n. 4273).

– b) Tuttavia, così come è stato affermato, da questa Corte, in altre occasioni – (Cass. sent.: 21064/2006, 9312/2009, 21829/2010), ove l’ordinanza in questione risulti emessa in presenza di contestazioni e/o senza i presupposti che ne legittimano la pronuncia, essa assume natura decisoria in quanto incide, sia pure in maniera abnorme, sui diritti delle parti nel giudizio di divisione, e riveste, altresì, natura definitiva, attesa l’assenza, secondo l’ordinamento processuale, di meccanismi idonei a consentire il riesame del provvedimento, sia nell’ulteriore svolgimento del procedimento, sia in sede di impugnazione.

1.1.= Ora, l’ordinanza in esame: a) è stata emessa senza il rispetto di tutti presupposti che ne legittimavano la pronuncia (tra questi anche quello che il piano di riparto sia stato comunicato nelle forme di legge a tutti i condividenti, anche se contumaci); b) incide sui diritti delle parti c) riveste natura decisoria e definitiva. Di qui, la sua ricorribilità per Cassazione ex art. 111 Cost., essendo tale ricorso straordinario applicabile ad ogni provvedimento a carattere decisorio, intendendosi come tale qualsiasi provvedimento che, indipendentemente dalla sua veste formale, sia idoneo ad incidere, definitivamente, sulle situazioni giuridiche soggettive.

2- Con il primo motivo, R.M. lamenta la nullità e/o l’inesistenza della notifica dell’atto introduttivo del giudizio e la violazione dell’art. 137 c.p.c. e segg.. Sostiene il ricorrente che la notifica dell’atto di citazione introduttivo del giudizio de quo è inesistente o quantomeno viziata da nullità insanabile, perchè la consegna dell’atto è avvenuta “a persona” ed in luogo in nessun modo riferibili all’effettivo destinatario. In realtà, l’atto di citazione non è stato mai consegnato a R.M. in quanto nella data riportata in notifica (26 aprile 2000) R.M. non si trovava in Ruvo di Puglia, nè in tale località ha domicilio e residenza, anzi, in quella data si trovava in Calabria per sostenere la campagna elettorale del dott. F.N.. Lo stesso R.M. non risiede in via Moroni 76 in Roma, come indicato nell’atto di citazione, bensì in (OMISSIS), quindi non avrebbe potuto ricevere l’atto di citazione, neppure mediante notifica a mezzo del servizio postale essendo errato l’indirizzo indicato. Con lo stesso motivo, R.M. propone querela di falso ex art. 221 c.p.c. avverso la relazione di notifica dell’atto di citazione già indicato per i motivi già esposti e che si intendono integralmente richiamati.

2.1.= Intanto e in via preliminare questa Corte osserva che nel giudizio di cassazione non può essere proposta querela di falso concernente la notifica dell’atto di citazione introduttivo del giudizio di merito, anzitutto, perchè nella fase di legittimità la querela di falso può essere proposta solo quando concerne documenti relativi alla fase stessa: come il ricorso o il controricorso, ovvero a documenti producibili ai sensi dell’art. 372 cod. proc. civ.; essa, invece, non può riguardare atti e documenti che il giudice di merito abbia posto a fondamento della decisione impugnata, potendo l’eventuale falsità di essi, se, definitivamente, accertata nella sede giudiziaria competente, essere fatta valere come motivo di revocazione.

2.2.= A parte questa prima ed essenziale considerazione in ordine ad un profilo preliminare, il primo motivo del ricorso non merita di essere accolto perchè come lo stesso ricorrente riconosce – l’ufficiale giudiziario ha attestato di aver effettuato la notifica a mani proprie, avendo rinvenuto il dott. R.M. in Ruvo nella data del 26 aprile 2000. In verità, la notifica di un atto a mani proprie del destinatario di esso, ovunque venga trovato dall’ufficiale giudiziario nell’ambito della circoscrizione dell’ufficio giudiziario a cui è addetto, rende irrilevante l’indagine sulla residenza, domicilio o dimora, del medesimo, mentre l’identità personale tra consegnatario dell’atto e destinatario indicato è desumibile dalle dichiarazioni rese all’atto della consegna al p.u., penalmente sanzionate, se mendaci, ai sensi dell’art. 495 cod. pen..

3.= Con il secondo motivo R.M. lamenta l’omessa comunicazione del piano di riparto e l’omessa notifica dell’ordinanza, la violazione dell’art. 789 c.p.c.. Sostiene il ricorrente di non aver mai ricevuto la notifica del piano di riparto, nè la notifica dell’ordinanza con la quale si fissava la data di discussione in ordine al piano di riparto dell’asse ereditario dei propri genitori, nè la notifica dell’ordinanza con la quale il Giudice dichiarava esecutivo il piano di riparto de quo. Tutte le notifiche sono indirizzate in via (OMISSIS), ove lo stesso non risiede nè mai ha risieduto dal momento che lo stesso risiede in via (OMISSIS). Tale vizio rende abnorme il provvedimento del Tribunale di Trani e di fatto invalida tutto il procedimento.

3.1.= Questa censura è fondata e merita di essere accolta essendo riscontrabili tutti gli elementi di fatto indicati e posti a fondamento della stessa censura.

3.2.= Intanto, è pacifico che la comunicazione del deposito del progetto di divisione e dell’udienza fissata per la sua discussione debba essere effettuata nei confronti di tutte le parti condividenti, anche se contumaci, pena l’invalidità dell’ordinanza con la quale, a norma dell’art. 789 cod. proc. civ., il giudice istruttore in assenza di contestazioni rende esecutivo il progetto di divisione.

3.3.= Epperò, la notifica di cui si dice non è stata effettuata perchè: a) non risulta documentalmente dimostrato che la residenza di R.M. fosse in Ruvo di Puglia, via (OMISSIS), b) risulta dagli atti acquisiti in giudizio, invece, che M. R. è residente in (OMISSIS), dal 1996, fino, almeno, alla data del ricorso in cassazione, c) la notifica, di cui si dice, è stata effettuata in sede diversa da quella appena indicata.

3.4. = Va qui osservato che in merito ai luoghi prescritti per poter effettuare la notifica in genere, l’art. 139 nel prescrivere che la notifica si esegue nel luogo di residenza del destinatario e nel precisare che questi va ricercato nella casa di abitazione o dove ha l’ufficio o esercita l’industria o il commercio, non dispone un ordine tassativo da seguire in tali ricerche, potendosi scegliere di eseguire la notifica presso la casa di abitazione o presso la sede dell’impresa o presso l’ufficio, purchè si tratti, comunque, di luogo posto nel comune in cui il destinatario ha la sua residenza.

4. R.M. con lo stesso atto di ricorso ha avanzato istanza di sospensione dell’esecutività e dell’esecuzione dell’ordinanza impugnata.

4.1. Tale richiesta rimane assorbita dall’accoglimento del secondo motivo.

Tuttavia, va qui osservato che l’istanza è inammissibile perchè, ai sensi dell’art. 373 c.p.c. la sospensione dell’esecuzione della sentenza (nell’ipotesi in esame estensibile all’ordinanza, oggetto del presente giudizio, considerato che per la stessa (ordinanza) è ammissibile il ricorso per cassazione) può essere richiesta al giudice che ha pronunciato il provvedimento impugnato, il quale in ragione di una valutazione di merito e accertato che dall’esecuzione possa derivare un danno grave ed irreparabile può disporre con ordinanza la sospensione dell’esecuzione o che sia prestata congrua cauzione.

In definitiva, il ricorso va accolto quanto al secondo motivo, va rigettato il primo e va dichiarato assorbito il terzo motivo.

L’ordinanza, pertanto, va cassata in relazione al motivo accolto e il processo va rinviato ad altra sezione del Tribunale di Trani, perchè provveda secondo i principi innanzi esposti. Il giudice di rinvio provvederà, altresì, a liquidare le spese, anche del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il primo motivo, accoglie il secondo, dichiara assorbito il terzo. Cassa l’ordinanza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, al Tribunale di Trani in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 19 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 27 maggio 2011

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