Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11804 del 12/05/2017

Cassazione civile, sez. un., 12/05/2017, (ud. 07/02/2017, dep.12/05/2017),  n. 11804

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. DI AMATO Sergio – Presidente Sezione –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente Sezione –

Dott. BIELLI Stefano – Presidente Sezione –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – rel. Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26950/2015 proposto da:

CONSORZIO STABILE EUROPEO, in proprio e quale mandataria capogruppo

del costituendo RTI con le mandanti Parolini Giannantonio s.p.a.,

E.G.I. Zanotto s.p.a., Facchin Calcestruzzi s.r.l., in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA G. MERCALLI 13, presso lo studio dell’avvocato ARTURO

CANCRINI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato

FRANCESCO VAGNUCCI;

– ricorrente –

contro

CONSORZIO DI BONIFICA ALTA PIANURA VENETA, in persona del Presidente

pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FEDERICO

CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato LUIGI MANZI, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato GIOVANNI SALA;

– controricorrente –

e contro

CONSORZIO STABILE MEDOACUS SCARL;

avverso la sentenza del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 07/07/2015.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/02/2017 dal Consigliere Dott. FELICE MANNA;

uditi gli avvocati Valeria NINFADORO per delega dell’avvocato Arturo

Cancrini e Gianluca CALDERARA per delega dell’avvocato Gianluca

Calderara;

udito il P.M., in persona dell’Avvocato Generale Dott. IACOVIELLO

Francesco Mauro, che ha concluso chiedendo l’inammissibilità del

ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Il Consorzio Stabile Europeo, in qualità di mandatario di un RTI, impugnava innanzi al TAR Veneto sia la propria esclusione dalla procedura aperta indetta dal Consorzio di Bonifica Alta Pianura Veneta per l’affidamento della “progettazione esecutiva e realizzazione dell’opera di laminazione delle piene del fiume (OMISSIS) attraverso l’adeguamento dei bacini demaniali di (OMISSIS) in Provincia di (OMISSIS)”; sia l’aggiudicazione disposta in favore del RTI facente capo al Consorzio Medoacus soc. coop. a r.l.. L’esclusione era stata basata sul fatto che l’offerta tecnica avrebbe stravolto le scelte progettuali fondamentali già effettuate dall’amministrazione, non rispettando i livelli prestazionali del progetto.

Costituiti il Consorzio Alta Pianura Veneta e il Consorzio Medoacus, il TAR rigettava il ricorso.

L’appello proposto dal Consorzio Stabile Europeo era respinto dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 3343/15. Il quale ultimo limitatamente a quanto ancora rileva in questa sede di legittimità osservava che la disciplina della gara aveva autorizzato espressamente, ai sensi dell’art. 76 codice dei contratti pubblici, varianti progettuali in sede di offerta limitatamente a soluzioni tecniche e migliorie esecutive, salve le scelte progettuali fondamentali già effettuate dall’amministrazione. Il disciplinare di gara precisava che, in ogni caso, le soluzioni proposte non avrebbero dovuto necessitare di nuove approvazioni di carattere ambientale, essendo preclusa ogni proposta in difformità alle approvazioni contenute nel parere della Commissione regionale n. 286 del 28.4.2010.

Nello specifico, il Consorzio Stabile Europeo aveva presentato un progetto con varianti che eccedevano tali limiti, sotto il profilo sia strutturale che funzionale, per cui non risultando all’evidenza alcuna irragionevolezza o illogicità o erroneità delle dettagliate contestazioni mosse dalla Commissione di gara alla proposta del Consorzio appellante, il relativo giudizio sfuggiva al sindacato di legittimità del giudice amministrativo. E per la stessa ragione, neppure era ammissibile l’istanza di nomina di un c.t.u., in quanto diretta a surrogare i ragionevoli e congrui apprezzamenti tecnici operati dalla stazione appaltante.

Contro tale sentenza il Consorzio Stabile Europeo propone ricorso ai sensi dell’art. 111 Cost. e art. 110 c.p.a., affidato ad un motivo.

Resiste con controricorso il Consorzio di Bonifica Alta Pianura Veneta.

Il Consorzio Medoacus soc. coop. a r.l. è rimasto intimato.

Ricorrente e controricorrente hanno depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con l’unico motivo di ricorso è denunciata la violazione o falsa applicazione dei limiti della giurisdizione, l’eccesso di potere giurisdizionale e il diniego di giustizia. Parte ricorrente deduce che il Consiglio di Stato avrebbe rifiutato di esaminare la questione sottoposta al suo esame, affermando che le dettagliate contestazioni mosse dalla Commissione di gara sfuggivano al sindacato di legittimità del giudice amministrativo. Richiama a sostegno del potere di controllo delle scelte tecniche dell’amministrazione altra giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato (tra cui la sentenza n. 1856/13), secondo cui anche nelle materie connotate da un forte tecnicismo vale il principio di sindacabilità degli atti da parte del giudice amministrativo, che deve poter sempre verificare, anche mediante l’ausilio di un c.t.u., se l’amministrazione ha fatto buon governo delle regole tecniche e dei procedimenti applicativi che essa, nell’ambito della propria discrezionalità, ha deciso di adottare per accertare o disciplinare fatti complessi, e se essa abbia operato iuxta propria principia. Richiama, altresì, giurisprudenza di queste S.U. (ordinanze nn. 10065/11, 14893/10 e 1013/14), in base alla quale il giudice amministrativo non può esimersi dal verificare se le regole della buona tecnica siano state violate o meno dall’amministrazione, tant’è che egli dispone ormai di ampi mezzi istruttori, incluso lo strumento della consulenza tecnica.

La contraria pseudo-argomentazione su cui si basa la sentenza impugnata si risolverebbe, secondo parte ricorrente, in un diniego di giustizia, come tale censurabile innanzi a queste S.U. quale giudice cui è rimesso il controllo sulla giustiziabilità effettiva delle situazioni protette, così come concretamente erogata.

2. – Il ricorso è inammissibile.

La censura in oggetto pone una questione di indole generale – i limiti del sindacato giurisdizionale amministrativo sull’attività tecnica della P.A. nelle procedure di gara – su cui queste S.U. e l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato sono intervenute in epoca relativamente recente e con esiti tra loro collimanti.

E’ stato affermato, in tema di appalto di opere pubbliche, che il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni della commissione di gara in sede di verifica dell’anomalia di un’offerta non configura eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento, non attenendo tale controllo al merito dell’azione amministrativa, ma all’esercizio di discrezionalità tecnica (S.U. n. 16239 del 2014; in senso conforme, S.U. n. 17143/11).

Ed ancora, è stato sostenuto che le valutazioni tecniche delle commissioni esaminatrici dei pubblici concorsi, inserite in un procedimento amministrativo complesso e dipendenti dalla valorizzazione dei criteri predisposti preventivamente dalle medesime commissioni, sono assoggettabili al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo – senza che ciò comporti un’invasione della sfera del merito amministrativo, denunciabile con il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione – qualora risultino affette da illogicità manifesta o travisamento del fatto od irragionevolezza evidente o grave, vizio, quest’ultimo, che si configura anche quando la valutazione negativa sia stata conseguenza dell’attribuzione alla traccia di una prova di una portata delimitante i risultati “accettabili” (sul piano della condivisibilità tecnica della soluzione prospettata rispetto alla gamma di quelle in ipotesi attendibili) in termini indebitamente restrittivi. (Principio enunciato dalle S.U. con riferimento all’impugnazione del risultato delle prove scritte del concorso notarile). (S.U. n. 14893 del 2010; conforme, S.U. n. 10065/11).

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (v. sentenza n. 8 del 2014), poi, ha sostenuto che la valutazione sulla congruità delle offerte operata dall’amministrazione è espressione della discrezionalità tecnica della stazione appaltante, suscettibile di sindacato giurisdizionale sotto il profilo dell’eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti e contraddittorietà.

Va da sè, per contro e in termini altrettanto generali, la proposizione inversa, nel senso che non costituisce eccesso negativo di potere giurisdizionale la valutazione di sufficienza e congruità che il giudice amministrativo operi sugli accertamenti tecnici svolti dall’autorità amministrativa, nell’ambito di procedure di evidenza pubblica connotate da un elevato tasso di discrezionalità tecnica.

Il punto da sottolineare nella fattispecie in esame è che il potere di nominare un consulente tecnico d’ufficio (art. 67 c.p.a.) non implica che il giudice amministrativo debba farvi ricorso per sostituire il proprio accertamento tecnico a quello effettuato dall’autorità amministrativa ai fini delle operazioni di gara. La natura impugnatoria della giurisdizione generale amministrativa di legittimità (pur senza disconoscere i significativi margini d’intervento che essa può non di meno esplicare sul rapporto sostanziale) non consente al giudice di indagare direttamente sulla materia controversa, prescindendo dal tramite dell’attività amministrativa di cui il ricorrente denuncia l’illegittimo esercizio. Essendo quest’ultima l’oggetto immediato del giudizio, anche la necessità di nominare un consulente tecnico è funzionale al solo scrutinio di legittimità dell’atto impugnato, non anche alla ricerca dell’esatta soluzione tecnica della questione di merito.

La conclusione cui è pervenuto il giudice amministrativo, che ha stimato ragionevoli e congrui gli apprezzamenti tecnici operati dalla stazione appaltante nel ritenere che l’offerta tecnica del consorzio ricorrente avrebbe stravolto le scelte progettuali fondamentali già effettuate dall’amministrazione, si attesta sui precedenti costanti del medesimo Consiglio di Stato (cfr. per tutte, sentenza n. 1318 del 2016, secondo cui le valutazioni espresse dalla commissione di gara devono intendersi estranee all’ambito oggettivo del sindacato di legittimità delle relative determinazioni, che, com’è noto, non può estendersi fino a scrutinare il merito dei pertinenti giudizi tecnici, se non nelle limitate ipotesi, nella specie non riscontrabili, in cui gli stessi risultino assunti sulla base di una fallace rappresentazione della realtà fattuale o in esito ad una delibazione del tutto illogica o arbitraria della qualità dell’offerta tecnica).

E poichè tale giurisprudenza amministrativa è, a sua volta, perfettamente in linea con quella di queste S.U. in materia di eccesso di potere giurisdizionale, il ricorso va senz’altro dichiarato inammissibile.

3. – Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza della parte ricorrente.

4. – Ricorrono le condizioni per il raddoppio, a carico di detta parte, del contributo unificato ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese, che liquida in Euro 5.200,00, di cui 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 7 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 12 maggio 2017