Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1180 del 18/01/2018


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Civile Sent. Sez. 1 Num. 1180 Anno 2018
Presidente: DIDONE ANTONIO
Relatore: FERRO MASSIMO

Data pubblicazione: 18/01/2018

SENTENZA
Sul ricorso proposto da:
FALLIMENTO NUOVA DE ROSA di MENOZZI s.a.s., in persona dei
curatori fall. p.t., rappr. e dif. dall’avv. Fabrizio Acronzio e dall’avv.
RG 1817/2016 – g.est. m.ferro

PaJdi 12

Romano Vaccarella, elett. dom. in Roma, presso lo studio del secondo, in
Corso Vittorio Emanuele II, n.269, come da procura in calce all’atto
– ricorrente –

NUOVA R. DE ROSA di MENOZZI s.a.s., in persona del socio
accomandatario, MENOZZI GIUSEPPE, rappr. e dif. dall’avv. Federico
Di Giovanni e Emanuela Mattucci, elett. dom. in Pescara, presso il loro
studio, in via Conte di Ruvo n.143, come da procura in calce all’atto
-controricorrenti BANCA DELL’ADRIATICO S.P.A.
– intimatoper la cassazione della sentenza App. L’Aquila 9.12.2015, n. 1325, in R.G.
n. 1564/2015;
sentite le conclusioni del sostituto procuratore generale, in persona della
dr.ssa Anna Maria Soldi, che ha chiesto il rigetto del ricorso;
sentiti gli avvocati Vaccarella per il ricorrente e Di Giovanni per il
controricorrente;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno
25 ottobre 2017 dal Consigliere relatore dott. Massimo Ferro;
FATTI DI CAUSA
Rilevato che:
1.

FALLIMENTO NUOVA DE ROSA di MENOZZI s.a.s. impugna la

sentenza App. L’Aquila 9.12.2015, n. 1325, in R.G. n. 1564/2015 con cui
veniva accolto il reclamo ex art.18 I.f. di NUOVA DE ROSA di MENOZZI
s.a.s. e del socio accomandatario MENOZZI GIUSEPPE avverso la
sentenza Trib. Teramo 11.2.2015 di declaratoria del fallimento della
società e così annullando anche il decreto 5.2.2015 dello stesso tribunale
di inammissibilità della procedura di concordato preventivo;
2.

la corte premetteva che l’inammissibilità del concordato derivava

dalla sua configurazione come ‘concordato di gruppo’, dal pagamento di

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Contro

professionisti della società da parte di altra società, partecipata dai
medesimi soci della prima e senza autorizzazione degli organi
concorsuali, nonché fuori dalle indicazioni del piano, dalla non congruità
del valore dell’immobile (di ingente proporzione rispetto al totale
dell’attivo, in quanto stimato per 2.580.000 euro su 2.700.000 euro),

concordato non ammesso e tenuta al canone annuo di 60.000 euro (per
un totale sul biennio 2014-2015 del doppio, così pareggiante il citato
attivo), dalla non affidabilità solutoria della terza società familiare
(Menozzi De Rosa 1836 s.r.I.) che aveva assunto l’obbligo di pagare il
canone alla debitrice imputandolo a deconto di quello dovuto alla Menozzi
s.a.s. per l’affitto d’azienda con questa stipulato ed attinente ad (altro)
immobile ancora, con un pagamento sul rateo 2014 portato da assegno
in realtà non incassato;
3. l’accoglimento del reclamo era introdotto dalla reiezione della
censura attinente alla ammissibilità del concordato di gruppo, in ciò a
conferma della decisione di prime cure, mentre la fondatezza concerneva
la supposta frode, negata dalla corte quanto al pagamento dei
professionisti, dovuto in prededuzione ed onorato direttamente da
Menozzi s.a.s, debitrice della società in concordato; sul punto la lunga
argomentazione della sentenza si impernia sul difetto di prova che vi
fosse un accordo tra la società solvens, che avrebbe dunque pagato un
debito altrui ex art.1180 c.c. e la società in concordato (debitrice del
debito verso i professionisti) ovvero un accordo a tre, coinvolgente i
professionisti e variamente ricostruito quale accollo o espromissione o
anche solo ‘contratto di compensazione’ (per difetto di anteriorità al
concordato dell’eventuale credito restitutorio del solvens, maturato per
aver pagato debiti sorti dopo il deposito della domanda di concordato ex
art.161 co.6 I.f.) o cessione del credito per i canoni; la corte ha piuttosto,
ricercando comunque una qualificazione giuridica alla vicenda, conferito
valore di atto di liberalità al descritto pagamento, non avendo appunto
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dalla crisi della società affittuaria Menozzi s.a.s., già proponente un

trovato un diverso istituto a causa ordinariamente onerosa, per poi
escludere in sequenza il ricorso agli artt.111bis co.3 I.f. (versando
ovviamente il caso fuori dal fallimento) e 182quinquies co.5 I.f. (non
trattandosi di concordato in continuità ed essendo i crediti non pregressi,
bensì successivi alla ‘pubblicazione della domanda di concordato

prestazioni dei professionisti atti di ordinaria amministrazione, da
scrutinare anche quanto al compenso pagato secondo i criteri della
pertinenza e della proporzionalità;
4.

la sentenza, conferendo natura prededuttiva ai citati crediti e

muovendo dal riconoscimento della inerenza delle rispettive prestazioni
al procedimento di concordato, ne ha così inferito la natura di atti di
ordinaria amministrazione anche quanto ai corrispondenti pagamenti, ciò
escludendo la frode ed osservando che comunque il valore dell’immobile
era capiente per il pagamento di tutti i privilegiati;
5.

con altra ratio decidendi la corte ha accolto il reclamo ove la

decisione del primo giudice avrebbe immotivatamente escluso, ai fini
della considerazione del piano e della proposta, l’immobile di proprietà
dei soci illimitatamente responsabili, oggetto di una cessione limitata alla
‘misura dei due terzi’, salvo poi concludere circa l’annullamento del valore
reale di tale bene, non recante alcuna utilità ai creditori sociali, perché
gravato di prelazioni reali e dunque non sussistendo alcun obbligo di
conferimento dello stesso nel concordato;
6.

la corte ha poi accolto la doglianza sul valore di mercato

dell’immobile, opinando per la insindacabilità della decisione rimessa ai
creditori che, nella sostanza, sarebbero arbitri di valutarne la congruità,
attinente al giudizio di fattibilità economica, estraneo ai compiti del
tribunale;
7.

venivano infine accolti i motivi da quinto a settimo, concernenti

la affidabilità della società conduttrice, considerando che i canoni erano
alfine pervenuti, essi consistevano in una misura esigua sul totale
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Pag.

preventivo con riserva’) e dunque finendo con il riconoscere nelle

dell’attivo, mentre ogni giudizio sulla capacità solutoria della conduttrice
(benché gravata di debiti bancari, garantiti dalla società locatrice, ora in
concordato) ancora una volta replicava una questione di mera fattibilità
economica, mentre era in corso la percezione di somme pari al canone
dovuto dall’affittuaria società alla concedente quanto alla locazione

già in capo alla Menozzi s.a.s., circostanza ribadita poi in controricorso;
8. il ricorso è articolato su sei motivi, ad esso resistono con
controricorso società debitrice e socio illimitatamente responsabile.

RAGIONI DELLA DECISIONE
Considerato che:
1. con il primo motivo si deduce il vizio dell’atto introduttivo del
ricorso, sottoscritto solo dai (tre) soci, ma non dai legali, pur già
contemplati in mandato, mentre anche la successiva domanda con
proposta e piano violava il medesimo art.161 I.f. e 82 c.p.c., poiché
ancora non vi compariva la sottoscrizione dei difensori ma solo quella di
due soci; il motivo è infondato, in evoluzione del principio, di recente
precisazione da parte di questa Corte ed enunciato in fattispecie
reciprocata rispetto a quella di causa, per cui «ai fini della presentazione
della domanda di concordato cd. prenotativo di cui all’art.161, 6 °comma
1.f, deve ritenersi sufficiente la sottoscrizione da parte del debitore nel
ricorso della procura al difensore, non occorrendo la doppia
sottoscrizione.»

(Cass. 598/2017); stando al precedente, infatti,

«l’obbligo di sottoscrizione imposto al legale rappresentante della società,
nel caso di concordato con riserva, è da ritenersi riferito alla proposta che
sarà presentata nel termine fissato dal giudice, e non già all’istanza di
accesso alla procedura.»;

2. ne consegue che a maggior ragione anche il ricorso meramente
introdotto dal debitore ai sensi dell’art.161 co.6 I.f., senza la procura al
difensore, appare idoneo all’avvio del procedimento di concordato,
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immobiliare, riconosciuta la identità del contratto con quello di godimento

allorché poi il completamento della domanda, nel termine concesso e
mediante presentazione di piano, proposta e documentazione, si
perfezioni con il conferimento del mandato difensivo, circostanza che da
un lato, assolverebbe al rispetto, più generale, dell’art.82 co.3 c.p.c. e
che – nella specie e dall’altro lato – peraltro è stata allegata quale

questa parte irrilevante la censura; a sua volta la sottoscrizione di due
legali, e con oggetto la domanda prenotativa di concordato, non appare
infatti necessaria ove, come nella vicenda, l’autenticazione della firma dei
tre soci proponenti, apposta a margine del ricorso ex art.161 co.6 I.f.,
valga, come avvenuto, ad attestarne l’autografia e così la riferibilità della
sottoscrizione dell’atto a coloro che, identificati dal cancelliere, ebbero poi
a presentarlo (Cass.24639/2010, 8042/2006); i limiti della predetta
fattispecie circoscrivono dunque anche la portata del correlativo principio
di necessario ministero di difensore legalmente esercente;
3. con il secondo motivo viene censurato l’automatismo della revoca
del fallimento dal mero accoglimento del reclamo del decreto
d’inammissibilità del concordato, così disattendendo l’autonomia della
sentenza di fallimento, fondata su altri presupposti, non esaminati dalla
corte; il motivo è inammissibile, ai sensi dell’art.360bis n.1 c.p.c.,
ribadendosi, sin da Cass. 3586/2011 e con chiarezza, che «in tema di
concordato preventivo, il decreto del tribunale che neghi ingresso alla
procedura richiesta dal debitore (per difetto delle condizioni di cui all’art.
160 legge fa/I.), e la conseguente sentenza dichiarativa di fallimento,
devono essere oggetto di impugnazione unitaria, essendo
inscindibilmente connessi ai sensi dell’art. 18 legge fa/I., come statuito
dall’art. 162, comma 3, legge fall.; in tal caso, peraltro, è sufficiente che
il reclamante formuli le censure anche solo nei confronti del decreto di
inammissibilità, poiché gli eventuali vizi di tale provvedimento si
traducono automaticamente in vizi della sentenza dichiarativa di
fallimento.»; non è, dunque, indispensabile che la società debitrice,

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Pag.

consistente già nella procura a margine del primo ricorso, rendendo per

dichiarata fallita con sentenza pronunciata all’esito della non ammissione
o diniego di omologa al concordato preventivo
del proprio stato di insolvenza.»

«contesti la sussistenza

(Cass. 22083/2013, Cass. s.u.

9935/2015);
4. con il terzo motivo si censura la qualificazione siccome atti di

dell’assistenza e delle attestazioni inerenti al concordato con riserva,
pagamenti erroneamente assunti come a titolo di liberalità ed invero, in
quanto provenienti dalla società collegata Menozzi s.a.s., debitrice di
quella in concordato, riferibili a quest’ultima, in violazione degli
artt.111bis co.4, 167 e 173 I.f.; tali pagamenti, in parte inerenti a
prestazioni anche anteriori alla domanda di concordato, nemmeno
avevano trovato illustrazione nell’attestazione, ma erano emersi solo in
sede di audizione disposta ex art. 162 I.f. dal tribunale;
5. il motivo è fondato; la sentenza, al di là della insistita ricerca di
una collocazione istituzionale del pagamento e del poco comprensibile
riferimento all’atto di liberalità, appare errata laddove, non trovando
traccia di un “accordo” tra solvens e società debitrice ovvero i primi due
e i creditori beneficiari dei pagamenti, ha nella sostanza prospettato la
neutralità di essi rispetto al piano economico del concordato, nonostante
tale so/utio avesse provocato almeno una corrispondente diminuzione
dell’attivo liquido promesso ai creditori ed una variazione attuativa
significativa del piano, che non contemplava tale pagamento e con quelle
fonti ovvero prevedeva tempi diversi per quei pagamenti; la questione,
dunque, non attiene alla natura delle prestazioni a remunerazione delle
quali i pagamenti sono stati attuati e per quanto la corte abbia
sbrigativamente messo insieme attività professionali anteriori alla
domanda di concordato ed altre ad essa successive, facendone
discendere una zona di immunità dai controlli autorizzatori perché su
prestazioni

essenziali

e

conseguenti

pagamenti

di

ordinaria

amministrazione; infatti la sentenza ha ammesso che il pagamento – in
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ordinaria amministrazione dei pagamenti dei professionisti incaricati

ciascuno dei suoi adempimenti – è provenuto da un terzo, verso il quale
la società in concordato vantava un credito, di importo biennale,
ragguagliato cioè agli anni 2014-2015 e consistente nel canone di
locazione immobiliare, ulteriore liquidità non essendo prevista nel piano;
parimenti essa ha accertato che i pagamenti ai professionisti sono

somma di C 60.000,00 all’anno oltre Iva”, affermazione che toglie pregio
a ogni dubbio sulla residua sussistenza del debito del terzo e dunque della
corrispondente posta attiva del concordato, evidentemente azzerata e a
prescindere dalla causa; tanto più che il tribunale aveva contestato alla
società che proprio il rapporto di locazione non risultava da contratto
attualizzato e solo in giudizio la società ne aveva ricostruito gli estremi
risalenti a 30 anni prima, con proroghe e prosecuzione tacita con la
società di famiglia (avente gli stessi soci della società in concordato) e
contabilizzazione del canone solo a fine anno; infine, la corte ha
riconosciuto che la loro emersione, come in premessa riportato, era
avvenuta solo nel corso delle contestazioni rivolte alla società ex art.162
I.f., ciò rendendo rilevante, rispetto alla natura delle prestazioni e ai
correlati pagamenti, il profilo procedimentale dell’ordinata
rappresentazione dell’attivo, consistentemente violato, posto che «gli atti
di frode vanno intesi, sul piano oggettivo, come le condotte volte ad
occultare situazioni di fatto idonee ad influire sul giudizio dei creditori,
aventi valenza potenzialmente decettiva per l’idoneità a pregiudicare il
consenso informato degli stessi sulle reali prospettive di soddisfacimento
in caso di liquidazione, inizialmente ignorate dagli organi della procedura
e dai creditori e successivamente accertate nella loro sussistenza o anche
solo nella loro completezza ed integrale rilevanza, a fronte di una
precedente rappresentazione del tutto inadeguata, purchè siano
caratterizzati, sul piano soggettivo, dalla consapevole volontarietà della
condotta, di cui, invece, non è necessaria la dolosa preordinazione»

(Cass. 17191/2014);
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avvenuti “scomputando …tali somme dai canoni di locazione dovuti per la

6. il quarto motivo illustra il vizio degli artt.147, 160 e 184 I.f.,
laddove sarebbe stata esclusa l’efficacia del concordato nei confronti dei
soci illimitatamente responsabili e si ammetterebbe, dalla corte, la
possibilità per il debitore di offrire anche solo parte dei beni; il motivo è
inammissibile, per difetto d’interesse a rimuovere parti della sentenza

dell’ammissibilità del concordato societario; per un verso infatti la
pronuncia dà conto che la società, soggetto che unicamente ha chiesto
l’ammissione al concordato, “ha messo a disposizione dei creditori l’intero
compendio immobiliare”, dunque non sussistendo rilevanza di fattispecie
per l’affermazione dei giudici d’appello che pur sostengono il concordato
con attivo parziale; va ribadito pertanto, con Cass. 11343/2001, che «la
disposizione contenuta nell’art. 184 legge fa/I., che estende ai soci
illimitatamente responsabili di società di persone l’efficacia remissoria del
concordato preventivo, si riferisce ai debiti sociali, nel senso che il
pagamento della percentuale concordataria ha effetto liberatorio anche
nei loro confronti, senza con ciò determinare l’estensione della procedura
al patrimonio dei soci, che resta estraneo ad essi»

(conf. Cass.

7273/2010); la conseguente mancanza di obbligo, in capo ai soci
illimitatamente responsabili, di conferire il proprio immobile (che anche
la corte riconosce di valore nullo, perché gravato da garanzie reali),
avrebbe potuto rilevare solo ove promessa e poi non attuata (circostanza
che non emerge con chiarezza né dall’impugnazione, per la necessaria
specificità, né tanto meno dalla sentenza) oppure se nel ricorso fosse
stato denunciato, qual non sembra avvenuto, il vizio rappresentativo del
valore dei beni e dei crediti particolari dei soci stessi ex art.161 co.2
lett.d) I.f.;
7. il quinto motivo contesta che una valutazione di incongruità della
maggiore posta attiva, l’immobile, afferisse ad un giudizio di fattibilità
economica, precluso al giudice; il motivo è fondato, apparendo erronea
la ratio decidendi impugnata che ha escluso in via a oluta che la predetta
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enuncianti principi in concreto non incidenti sulla questione

valutazione di congruità fosse operabile anche dal tribunale in sede di
riscontro della fattibilità, omettendo di dare così rilievo alle modalità
peculiari di esitazione coattiva di quel tipo di beni ed in particolare, nella
vicenda, considerando che l’immobile era l’unico attivo diverso dalla
liquidità di ritorno dai canoni locatizi; può invero ripetersi che «l’esplicito

funzionale, suppone un controllo sul contenuto della proposta finalizzato
a stabilirne l’idoneità ad assicurare la rimozione dello stato di crisi
mediante il previsto soddisfacimento dei crediti rappresentati. Ciò
significa che la verifica di fattibilità, proprio in quanto correlata al controllo
della causa concreta del concordato, comprende necessariamente anche
un giudizio di idoneità, che va svolto rispetto all’assetto di interessi
ipotizzato dal proponente in rapporto ai fini pratici che il concordato
persegue. Difatti non può esser predicato il primo concetto (il “controllo
circa l’effettiva realizzabilità della causa concreta”) se non attraverso
l’estensione al di là del mero riscontro di legalità degli atti in cui la
procedura si articola, e al di là di quanto attestato da un generico
riferimento all’attuabilità del programma. … Il giudice, in verità, è tenuto
a una verifica diretta del presupposto di fattibilità del piano per poter
ammettere il debitore al concordato, e la differenza (nozionistica) appena
richiamata serve semplicemente a questo: che mentre il sindacato del
giudice sulla fattibilità giuridica, intesa come verifica della non
incompatibilità del piano con norme inderogabili, non incontra particolari
limiti, il controllo sulla fattibilità economica, intesa come realizzabilità nei
fatti del medesimo, può essere svolto nei limiti nella verifica della
sussistenza o meno di una manifesta inettitudine del piano a raggiungere
gli obbiettivi prefissati, individuabile caso per caso in riferimento alle
specifiche modalità indicate dal proponente per superare la crisi. Tanto
vuol dire non solo che non è vero che il controllo di fattibilità economica,
per usare l’espressione fin qui impiegata, sia in sé vietato (v. Cass. n.
11497-14 e, da ultimo, Cass. n. 26329-16). Vuol dire anche che, nella
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Pag. 1

l2

riferimento alla causa concreta, evocando il richiamo di una prospettiva

prospettiva funzionale, è sempre sindacabile la proposta concordataria
ove totalmente implausibile. E’ difatti riservata ai creditori solo la
valutazione di convenienza di una proposta plausibile, rispetto
all’alternativa fallimentare, oltre che, ovviamente, la specifica
realizzabilità della singola percentuale di soddisfazione per ciascuno di

limite individuato dal tribunale sul punto dei criteri di stima,
ingiustificatamente resi astratti rispetto alle cognizioni di esperienza ed
al relativo rilievo giuridico, avendo la corte sovrapposto ad essi il richiamo
alla convenienza senza considerarne l’incidenza sulla causa in concreto
del concordato stesso ed avendo trascurato che è onere del debitore
concordatario esporre i criteri estimativi dell’attivo senza potersi limitare
al mero richiamo a valori peritali che non tengano conto del mercato
coattivo in cui la liquidazione dovrà avvenire;
8. il sesto motivo censura la sentenza quanto alla realizzazione del
canone di locazione, divenuta incerta per mutamento del soggetto
affittuario e dubitabilità dello stesso subentro, per eccedenza del primo
contratto fra società in concordato e Menozzi s.a.s. dei 30 anni di cui
all’art.1573 c.c. e diversità dell’immobile rispetto a quello ricompreso
nell’affitto d’azienda concluso ancora da Menozzi s.a.s. con la terza
società Menozzi 1836 s.r.I., nei fatti pagante il canone entrato nell’attivo
concordatizio e coincidente con il debito di Menozzi s.a.s. stessa;
l’incertezza della posta conseguirebbe da un mutamento di titolo
ipoteticamente vantato dalla società in concordato in ragione della
occupazione de facto dell’immobile da parte della citata s.r.I., sostituitasi
alla affittuaria, dunque una variazione del tutto rilevante da credito per
adempimento contrattuale a credito risarcitorio; il motivo è fondato,
posto che la sentenza non si è esercitata sulle plurime ragioni di
infattibilità del concordato, per il realizzo di tale parte di attivo, evitando
di confrontarsi con il severo giudizio di “pesante indebitamento bancario”
in cui versava la conduttrice Menozzi s.a.s. (già esposta per debiti
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essi.» (Cass. 9061/2017); nella specie è stato del tutto pretermesso il

garantiti dalla Nuova R. De Rosa s.a.s.) e il complessivo apprezzamento
di inaffidabilità del rapporto di godimento unilateralmente sostituito
mediante l’ingresso de facto di altra società di famiglia, la Menozzi De
Rosa 1836 s.r.I., con affitto d’azienda, trattandosi di occupazione senza
contratto di un bene già locato alla Menozzi s.a.s. e in mancanza di

la sentenza supera tali limiti da un lato enfatizzando il valore “esiguo” dei
canoni locativi (120 mila euro) rispetto all’attivo totale (2,7 milioni di
euro), dall’altro rinvia al paradigma della infattibilità economica, e non
prende posizione, dall’altro ancora oscilla tra una considerazione di
indifferenza ove anche l’affitto d’azienda avesse contemplato l’immobile
della debitrice concordataria e la constatazione che a questa, comunque,
una somma era stata erogata e pari al fitto d’immobile; si tratta di
considerazioni del tutto elusive del giudizio di assoluta incertezza circa
la regolare ritrazione dei canoni di pagamento, già emesso dal tribunale
e che implica una compromissione del risultato voluto dal concordato;
9. il ricorso è dunque fondato quanto ai motivi terzo, quinto e sesto,
sono inammissibili il secondo e quarto motivo, è infondato il primo; va
disposta la cassazione con rinvio, anche per le spese del presente
procedimento.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso quanto ai motivi terzo, quinto e sesto,
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rigettata per altra parte il ricorso; cassa e rinvia alla Corte d’appello di
L’Aquila, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25 ottobre 2017.

opportune garanzie di solvibilità, trattandosi di soggetto del tutto diverso;

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