Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11780 del 14/05/2010

Cassazione civile sez. trib., 14/05/2010, (ud. 12/01/2010, dep. 14/05/2010), n.11780

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. CARLEO Giovanni – Consigliere –

Dott. DIDOMENICO Vincenzo – Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – rel. Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

Ministero dell’Economia e delle Finanze e Agenzia delle Entrate,

rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i

cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, sono domiciliati;

– ricorrenti –

contro

T.M., nella qualità di unico erede di T.

V. elettivamente domiciliato in Roma, Via Innocenzo XI, n. 8

(studio Avv. Orazio Castellana), nello studio dell’avv. Savito

Tommaso, che lo rappresenta e difende giusta delega in atti.

– intimato –

avverso la sentenza della C.T.R. della Sicilia, Sezione distaccata di

Siracusa, n. 77/16/02, depositata in data 24 aprile 2002;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienze del 12

gennaio 2010 dal consigliere Dott. Pietro Campanile;

Udito l’Avv. Generale dello Stato Alessia Urbani Neri, che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

Udite le richieste del Procuratore Generale, in persona del Sostituto

Dott. Wladimiro De Nunzio, il quale ha concluso per l’accoglimento

del secondo motivo del ricorso.

Fatto

1.1 – La Commissione tributaria provinciale di Siracusa, con decisione n. 229/01/1998, accoglieva il ricorso proposto da T.V. avverso l’avviso di accertamento nei suoi confronti emesso dall’Ufficio Distrettuale delle Imposte Dirette in relazione ad IRPEF ed ILOR per l’anno 1991, con cui, ritenute inesistenti le operazioni relative ad acquisti risultanti dalle fatture emesse dalla società Halaesa Olii, venivano recuperati a tassazione i relativi costi, accertandosi un reddito di impresa pari a L. 144.975.000.

1.2 – La Commissione tributaria regionale della Sicilia, con la decisione indicata in epigrafe, rigettava l’appello proposto dall’Ufficio, rilevando, in particolare, l’infondatezza sia dell’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo (in quanto redatto dalla parte personalmente), sia dei rilievi circa la valenza probatoria in merito a quanto emerso nei confronti della Halaesa Olii.

1.3 Avverso detta decisione il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate hanno proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi.

Si è costituito con controricorso T.M., quale unico erede dell’intimato, nelle more deceduto.

Diritto

2.1 – In via preliminare deve rilevarsi che la notificazione dei ricorso per cassazione, non eseguita nei confronti di T. V. per aver un proprio congiunto dichiarato che era deceduto, è stata effettuata presso il procuratore costituito. Al riguardo va osservato che, trattandosi di giudizio introdotto successivamente al 30 aprile 1995, deve trovare applicazione la norma contenuta nell’art. 164 c.p.c. quale risultante dalla modifica introdotta dal L. 26 novembre 1990, n. 353, art. 9 secondo cui la nullità della notificazione al difensore della parte deceduta – così come effettuata nel caso in esame – deve intendersi sempre sanata, con efficacia ex tunc, dalla costituzione in giudizio della parte effettivamente legittimata, ovvero, con riferimento al caso in esame, dell’erede T.M. (Cass., 24 giugno 2005, n. 13695, per l’ipotesi in cui il decesso sia avvenuto dopo la pubblicazione della sentenza impugnata). Ad analoga conclusione, per altro, deve pervenirsi anche nell’ipotesi in cui il decesso della parte sia avvenuto nel corso del giudizio di merito, e non sia stato dichiarato (Cass., Sez. Un., 28 luglio 2005, n. 15783; Cass., 14 febbraio 2007, n. 3351; Cass., 14 maggio 2009, n. 11203).

2.2 – Sempre in via preliminare, va rilevata l’infondatezza dell’eccezione di tardività del ricorso, sollevata dal controricorrente e basata sul rilievo secondo cui la sospensione dei termini prevista dalla L. n. 289 del 2002, art. 16, comma 6 opererebbe soltanto a favore del contribuente. La tesi, che, così come formulata, sembra fondata sulla facoltà, attribuita a quest’ultimo, di presentare istanza di trattazione, non può essere condivisa: da un lato, va considerato che – in assenza di detta istanza – la sospensione dei termini, che non può non riguardare tutte le parti, opera ex lege, e può essere rilevata anche d’ufficio; dall’altro va richiamato, con riferimento ai termini per proporre ricorso per cassazione, il principio secondo cui, anche quando sia stata emessa, a seguito di udienza di trattazione, una decisione di merito nel periodo di sospensione, i termini per la proposizione del ricorso per cassazione restano comunque sospesi fino al 1 giugno 2004, così come previsto dalla seconda parte dell’art. 16 cit., comma 6, seconda parte (Cass., 13 marzo 2009, n. 6086).

Tanto premesso, deve constatarsi il rispetto, da parte dei ricorrenti, del termine previsto dall’art. 327 c.p.c., in quanto il ricorso, a fronte di una decisione, non notificata, depositata in data 24 aprile 2002, risulta notificato il 10 giugno 2004, e quindi tempestivamente, ove si consideri che, ai sensi della L. 27 dicembre 2002, n. 289, richiamato art. 16, comma 6, secondo periodo, il periodo di sospensione dei termini, stabilito – dal 1 gennaio 2003 al 1 giugno 2004 – dalla norma predetta, opera come una sorta di “parentesi” nel decorso del termine, che, come tale, deve essere ignorata nel computo generale, che va, per il resto, effettuato secondo le regole ordinarie (Cass., 12.1.2009, n. 353; Cass., 28.6.2007, n. 14898).

2.3 – Con il primo motivo è stata dedotta la nullità del ricorso introduttivo, in quanto non “regolarizzato” dal difensore successivamente nominato dalla stessa parte (spontaneamente e senza l’invito della commissione ai sensi del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 12, comma 5, con conseguente violazione di tale norma, e con vizio di motivazione, dedotti in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 e n. 5. Il motivo è inammissibile. Soccorre in proposito – ed a prescindere dalla circostanza della nomina, nel corso del giudizio di primo grado, di difensore abilitato – l’orientamento di questa Corte (sentenza n. 2281 del 2 febbraio 2007) secondo cui in base al sistema delineato dalla giurisprudenza di legittimità e dalla pronuncia della Corte Costituzionale del 13 giugno 2000, n. 189, l’assistenza di un difensore tecnico non è, nel processo tributario, condizione di ammissibilità degli atti processuali, ma è soltanto fonte di un dovere per il giudice adito di invitare le parti a munirsi di idonea assistenza, derivando l’inammissibilità solo dall’inottemperanza di detto ordine.

Pertanto la mancata emanazione dell’invito sopraindicato può essere rilevata solo dalla parte di cui sia stato leso il diritto ad essere adeguatamente assistita; non è nulla la sentenza che accolga il ricorso del contribuente senza rilevare il difetto di rappresentanza del contribuente e la parte pubblica non ha un interesse giuridicamente tutelato a rilevarne l’irregolarità (Cass., 28 febbraio 2008, n. 5255; Cass., 8 febbraio 2008, n. 3051) .

2.4 – Il secondo motivo, con il quale si deduce violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 41 bis degli artt. 2727 e 2697 c.c. nonchè vizio di motivazione, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e n. 5, è fondato.

La Commissione tributaria regionale ha affermato che “id presunzione operata nei confronti della società Halaesa Olii non è estensibile alla ditta verificata e manca, in ogni caso, dei requisiti di gravità precisione e concordanza di cui all’art. 2729 c.c.”, pervenendo alla conclusione che “si devono ritenere nel merito infondati gli avvisi di rettifica operati dall’Ufficio solo sulla base di tali insufficienti elementi forniti dalla Guardia di Finanza, perchè tutti i dati in essi acquisiti sono privi di qualsiasi efficacia probatoria”.

Deve preliminarmente richiamarsi il consolidato orientamento di questa Corte, secondo cui, qualora l’Amministrazione finanziaria contesti al contribuente l’indebita detrazione di fatture, in quanto relative ad operazioni inesistenti, la prova della legittimità e della correttezza delle detrazioni deve essere fornita dal contribuente mediante l’esibizione dei documenti contabili legittimanti (Cass. n. 1727/07). Ed infatti, se è vero che l’Amministrazione non può limitarsi ad una generale ed apodittica non accettazione della documentazione del contribuente, essendo suo onere quello di indicare specificamente gli elementi, anche indiziari, sui quali si fonda la contestazione, è altrettanto vero che resta onere del contribuente dimostrare l’effettiva esistenza delle operazioni (arg. da Cass. n. 21953/07).

Nel caso di specie, il riferimento, emergente dalla stessa sentenza impugnata, al fatto, non contestato, che “la società Halaesa Olii non disponesse degli acquisti di oli necessari a coprire e giustificare le vendite effettuate” costituisce un elemento di significativo rilievo per consentire all’ufficio di contestare la veridicità della documentazione, laddove l’affermazione della Commissione tributaria regionale secondo cui sarebbe “diversamente ipotizzatile che la società venditrice abbia intenzionalmente omesso di documentare i propri acquisti” appare contraria sia all’id quod plerumque accidit che ai canoni della logica, in quanto non è consentito opporre a un dato di natura probatoria, ancorchè conseguito mediante il ricorso a presunzioni semplici, delle mere supposizioni. Deve, in proposito, richiamarsi il principio secondo cui “l’inesistenza di passività dichiarate e desumibile anche da presunzioni semplici, purchè queste siano gravi, precise e concordanti”, con la precisazione che il divieto di doppia presunzione (cd. “praesumptio de praesumpto”) attiene esclusivamente alla correlazione di una presunzione semplice con altra presunzione semplice e non può ritenersi, invece, violato nel caso in cui da un fatto noto si risale a un fatto ignorato, che a sua volta costituisce la base di una presunzione legale (Cass.,18.1.2008, n. 1023; Cass., 23.9.2005, n. 18710).

Tanto puntualizzato, occorre convenire con l’Amministrazione ricorrente che, tenendo anche presenti i criteri sopra richiamati, la motivazione della decisione impugnata si rivela gravemente deficitaria, non consentendo di cogliere l’iter logico della pronunzia. Ed invero non è dato di comprendere in che modo l’assenza di validi documenti di acquisto, vale a dire un elemento fortemente significativo della indisponibilità di una determinata merce, non debba far presumere l’oggettiva insussistenza delle operazioni indicate nelle fatture di vendita della stessa merce, ed inoltre, per quale ragione, in presenza di un elemento così pregnante come quello indicato, possa affermarsi che lo stesso non sia estensibile alla ditta verificata”, come se il dato, di natura oggettiva, dell’inesistenza delle operazioni fatturate possa riguardare soltanto il soggetto emittente.

3. Il ricorso, nei limiti sopra precisati, deve essere pertanto accolto; la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio ad altra sezione della Commissione tributaria regionale della Sicilia, che si atterrà nel decidere, ai principi di diritto sopra enunciati e provvedere anche alla liquidazione delle spese di giudizio.

PQM

Dichiara inammissibile il primo motivo di ricorso ed accoglie il secondo motivo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale della Sicilia.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della 5^ sezione civile – tributaria, il 12 gennaio 2010.

Depositato in Cancelleria il 14 maggio 2010