Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1174 del 21/01/2014

Civile Sent. Sez. 2 Num. 1174 Anno 2014
Presidente: GOLDONI UMBERTO
Relatore: SAN GIORGIO MARIA ROSARIA

SENTENZA

sul ricorso 26494-2007 proposto da:
FRACCASTORO MARIA ANTONIETTA C.F.FRCMNT30B53C474C,
elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA CAVOUR,
presso la CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa
dall’avvocato FANI’ DANTE;
– ricorrente contro

SBORGIA EVELINA;
– intimata –

avverso la sentenza n. 661/2006 della CORTE D’APPELLO
di L’AQUILA, depositata il 26/09/2006;

Data pubblicazione: 21/01/2014

udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 03/07/2013 dal Consigliere Dott. MARIA
ROSARIA SAN GIORGIO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. COSTANTINO FUCCI che ha concluso per

motivo del ricorso e per il rigetto degli altri
motivi.

l’accoglimento, per quanto di ragione, del quarto

Svolgimento del processo
1. – Con atto di citazione notificato il 6 dicembre 1989, Maria
Antonietta Fraccastoro, proprietaria di un fabbricato in Cepagatti,
premesso che Evelina Sborgia, proprietaria di un terreno confinante con

recinzione in appoggio al muro perimetrale del fabbricato dell’attrice,
occupando una striscia, larga circa 50 centimetri, di suolo appartenente
a quest’ultima e violando le prescrizioni contenute in materia di
distanze dal locale strumento urbanistico, convenne in giudizio innanzi
al Tribunale di Pescara la Sborgia, per ottenere il ripristino della
distanza legale e dell’accesso alla striscia di terreno di sua proprietà,
anche attraverso la costituzione coattiva di una servitù di passaggio.
2. – Il Tribunale adìto, disposta una c.t.u. ed una prova per testimoni,
condannò la convenuta, con sentenza dell’i aprile 1998, a ripristinare la
distanza di dieci metri tra il suo edificio e quello dell’attrice e la
distanza di sessanta centimetri tra il suo muro e tale ultimo edificio.
Avverso tale sentenza la Sborgia propose gravame. La Fraccastoro propose
appello incidentale.
3. – La Corte d’appello di L’Aquila, con sentenza depositata il 26
settembre 2006, in parziale riforma della decisione di primo grado,
rigettò le domande di rilascio del terreno controverso e di arretramento
del fabbricato e del muro della Sborgia.
Osservò la Corte di merito che l’azione promossa dalla Fraccastoro, in
quanto fondata sull’affermazione dell’avvenuto spossessamento, ad opera
della Sborgia, di una porzione di terreno di sua proprietà, ed in quanto
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il suo, aveva abusivamente costruito un fabbricato ed un muro di

diretta ad ottenere la restituzione di tale porzione di terreno da parte
del suo attuale possessore, doveva essere qualificata come
rivendicazione, e, pertanto, era soggetta al rigore probatorio di cui
all’art. 648 cod.civ. Il relativo onere non risultava essere stato

dimostrazione del suo assunto solo alle risultanze delle mappe catastali,
alla nota di trascrizione di un atto di donazione, tra l’altro non
univocamente avente ad oggetto gli immobili in questione, alle
deposizioni testimoniali ed a pretese ammissioni della convenuta
desumibili dalle indicazioni fornite dal tecnico progettista del suo
fabbricato in sede di richiesta di condono edilizio.
Pertanto,

la

domanda

della

Fraccastoro

non

era

accoglibile,

indipendentemente dal fatto che la prova articolata dalla Borgia ai fini
della dimostrazione dell’acquisto di quell’area per avvenuta usucapione
fosse, eventualmente, a sua volta fallita. Doveva essere quindi rigettata
la domanda di rilascio dell’area in questione.
Allo stesso modo doveva essere rigettata la domanda della Fraccastoro di
arretramento del fabbricato, in quanto, a norma degli artt. 875 e 877
cod.civ., la costruzione in aderenza avrebbe dovuto essere considerata
pienamente consentita.
Osservò al riguardo la Corte che il c.t.u. aveva accertato che all’epoca
in cui la Sborgia aveva intrapreso la costruzione del fabbricato,
autorizzato con licenza edilizia del 29 settembre 1996, nel Comune vigeva
un nuovo strumento urbanistico, il piano regolatore generale del 1977,
che aveva inserito i terreni della Fraccastoro e della Sborgia in una

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assolto nella specie dalla Fraccastoro, che aveva affidato la

zona in cui non era consentita alcuna edificazione. Essendo le
disposizioni sopravvenute di immediata applicazione, le nuove costruzioni
– osservò la Corte di merito – dovevano ad esse adeguarsi, trovando
peraltro tale principio un limite nel già avvenuto esercizio dello

ius

nel ritenere che, nel realizzare la sua costruzione, la Sborgia fosse
soggetta all’obbligo del rispetto di un distacco minimo dalla adiacente
costruzione della Fraccastoro. In base al principio della prevenzione,
mentre il preveniente conserva il potere di costruire sul confine o ad
una distanza, rispetto a quest’ultimo, inferiore alla metà di quella
totale prescritta, al prevenuto deve essere riconosciuta la facoltà di
costruire in aderenza, avanzando la propria costruzione fino a quella del
vicino.
4.- Per la cassazione di tale sentenza ricorre la Fraccastoro sulla base
di tre motivi, illustrati anche da successiva memoria.
Motivi della decisione
1. – Con il primo motivo del ricorso si denuncia violazione dell’art. 112
cod.proc.civ. La Corte di merito, nel qualificare la domanda della
Fraccastoro come azione di rivendicazione, avrebbe proceduto, in
contrasto con il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
alla sostituzione della domanda effettivamente proposta, così rigettando
una domanda di rilascio della striscia di terreno usurpata dalla
convenuta, mai formalmente proposta dall’attrice. La attuale ricorrente
si era in realtà doluta solo del fatto che la confinante avesse edificato
il suo fabbricato ed il muro di recinzione in aderenza al suo

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aedificandi. Dunque, aveva errato il giudice di primo gradobt~r-ennratl

preesistente edificio, benché questo non insistesse sul confine, ma ne
fosse arretrato di circa 50 cm., e, coerentemente con tali doglianze,
aveva formulato domanda di demolizione ed arretramento delle costruzioni
della confinante sino al ripristino della distanza legale. Le domande

l’eventuale effetto recuperatorio rappresentava solo una conseguenza, e
ad un’azione negatoria. Dalla sostituzione, ad opera della Corte
territoriale, alla domanda formalmente proposta un’azione di
rivendicazione, era derivato un

vulnus

al diritto di difesa della

Fraccastoro, onerata della probatio diabolica

richiesta in relazione

all’azione di rivendicazione.
La illustrazione del motivo si conclude con la formulazione del seguente
quesito di diritto, ai sensi dell’art. 366-bis cod.proc.civ., applicabile
nella specie

ratlone temporis: .
2. – La seconda doglianza ha ad oggetto la asserita insufficiente
motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.
Sarebbe inadeguata a giustificare la decisione adottata la motivazione

attribuire la qualità di azione di rivendicazione alla domanda della
Fraccastoro, affidata essenzialmente all’effetto restitutorio che
l’accoglimento della domanda attorea avrebbe esercitato sulla striscia di
terreno occupata dalla confinante. Detto effetto sarebbe, invece,
compatibile anche con l’azione di regolamento di confini e con le azioni
personali di rilascio o restituzione di beni, laddove l’elemento
caratterizzante dell’azione di rivendicazione rispetto alle altre dirette
a conseguire la restituzione del bene sarebbe, invece, costituito dalla
sussistenza di un conflitto fra titoli di proprietà.
3. – I motivi, da esaminare congiuntamente per la stretta connessione,
sono privi di fondamento.
3.1. – La interpretazione e qualificazione della domanda rientra tra i
poteri del giudice, che, nella relativa indagine, non è condizionato
dalla formula adottata dalla parte, dovendo egli tener presente
essenzialmente il contenuto sostanziale della pretesa, desumibile,
oltre che dal tenore delle deduzioni svolte nell’atto introduttivo e
nei successivi scritti difensivi, anche dallo scopo cui la parte mira
con la sua richiesta.
Nella specie, il giudice di secondo grado ha ineccepibilmente chiarito il
percorso logico-giuridico che lo ha condotto alla qualificazione della
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posta dal giudice di secondo grado a fondamento della scelta di

domanda attorea come azione di rivendicazione, facendo riferimento
all’affermazione, contenuta nell’atto introduttivo del giudizio di primo
grado della Fraccastoro, relativa alla occupazione da parte della
convenuta, alcuni anni addietro, di una porzione del suo terreno,

accesso a tale striscia. Le medesime deduzioni – precisa ancora la Corte
di merito – erano state ribadite nella comparsa conclusionale di primo
grado, mentre solo con quella di appello la Fraccastoro aveva per la
prima volta sostenuto di avere avuto solo l’obiettivo del regolamento di
confini.
3.2. – In definitiva, il convincimento della Corte aquilana risulta
suffragato dalla circostanza, dedotta dalla stessa attuale ricorrente,
dell’avvenuto spossessamento ad opera della Sborgia di una porzione del
terreno di proprietà della prima, e dallo scopo della Fraccastoro di
ottenere la restituzione di tale porzione di terreno da parte del suo
attuale possessore. Nessun errore giuridico né logico vizia tale
convincimento.
4. – Con la terza censura si denuncia violazione degli artt. 875 e 877
cod.civ. Avrebbe errato la Corte territoriale nell’affermare il diritto
della Sborgia a costruire in aderenza, avanzando la propria costruzione
fino a quella, preesistente, della Fraccastoro, pur in mancanza
dell’interpello prescritto dall’art. 875 cod.civ. ed in assenza di
specifica domanda volta a conseguire la comunione forzosa del muro ovvero
l’acquisto del suolo ai sensi dell’art. 877 cod.civ.
La illustrazione del motivo si completa con la formulazione del seguente

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affermazione accompagnata dalla domanda di reimmissione nel libero

quesito di diritto: .
5. – La doglianza è meritevole di accoglimento.
5.1. – La domanda della Fraccastoro di arretramento del nuovo fabbricato
sino al ripristino della distanza legale non poteva essere rigettata sul
solo rilievo della facoltà del prevenuto di estendere la sua costruzione
oltre il confine ai sensi degli artt. 875 e 877 cod.civ., in assenza del
previo interpello del confinante, al fine di consentire al vicino
l’esercizio della facoltà di estendere al confine il muro
realizzato sul suo fondo o di procedere alla sua demolizione o di
arretrarlo alla distanza legale, onde sottrarlo alla comunione
forzosa; ed in assenza di specifica domanda, a seguito del mancato
esercizio di tale facoltà, volta al conseguimento della comunione
forzosa del muro e la proprietà del suolo.
L’interpello richiesto dall’art. 875, secondo comma, cod.civ. si
concreta in un atto distinto dalla domanda di comunione forzosa del
muro, nella quale non può considerarsi logicamente implicito, e, pur

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eccepire la sua facoltà di costruire in aderenza al sensi degli artt. 875

non esigendo l’osservanza
inequivocabilmente diretto

di formule sacramentali, deve essere
a

provocare

manifestazione di volontà negoziale

una

riguardante

vera e propria
la

definitiva

sistemazione del rapporto di vicinanza fondiaria, destinata poi ad

9293 del 2006, n. 15492 del 2001). Esso può essere contenuto pure nello
stesso atto di citazione con cui si richiede la comunione forzosa od
anche in un atto successivo, purché prima della decisione del giudice
venga data alla controparte la possibilità di scelta tra la demolizione
del muro o l’estensione dello stesso al confine (Cass., sent. n. 9293 del
2006, cit.).
5.2. – Nella specie, è mancato tale interpello, come anche la domanda di
comunione forzosa del muro o di acquisto del suolo, senza che tale
mancanza possa essere surrogata dalla circostanza che la relativa
questione sia stata sollevata in via di mera eccezione.
La carenza di detti presupposti rendeva, dunque, non g2II:=1è la
facoltà della Sborgia di estendere la sua costruzione oltre il confine.
6. – Conclusivamente, devono essere rigettati il primo ed il secondo
motivo del ricorso, mentre deve esserne accolto il terzo. La sentenza
impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto, e la causa
rinviata ad un diverso giudice – che viene individuato nella corte
d’appello di L’Aquila in diversa composizione, cui è demandato altresì il
regolamento delle spese del presente giudizio – che la riesaminerà alla
luce dei principi di diritto enunciati sub 5.1.
P.Q.M.

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essere sanzionata dal giudice con sentenza costitutiva (Cass., sentt. n.

La Corte rigetta il primo e il secondo motivo del ricorso, accoglie il
terzo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e
rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di L’Aquila in diversa
composizione.

civile, il 3 luglio 2013.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda Sezione