Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11737 del 14/05/2010

Cassazione civile sez. lav., 14/05/2010, (ud. 24/03/2010, dep. 14/05/2010), n.11737

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIDIRI Guido – Presidente –

Dott. MONACI Stefano – Consigliere –

Dott. DE RENZIS Alessandro – Consigliere –

Dott. DI NUBILA Vincenzo – Consigliere –

Dott. MELIADO’ Giuseppe – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

GAUDIO SOLETUR S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA MARTIRI DI

BELFIORE 2, presso lo studio dell’avvocato CHILOSI RICCARDO, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato CASELLA PACCA DI

MATRICE GILBERTO, giusta delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

D.P.G.;

– intimato –

e sul ricorso 28922-2006 proposto da:

D.P.G., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA DELLA

LIBERTA’ 20, presso lo studio LEGALE dell’avvocato SICA,

rappresentato e difeso dall’avvocato IULIANO ALFONSO, giusta delega a

margine del controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

GAUDIO SOLETUR S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA MARTIRI DI

BELFIORE 2, presso lo studio dell’avvocato CHILOSI RICCARDO, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato CASELLA PACCA DI

MATRICE GILBERTO, giusta delega a margine del ricorso;

– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 95/2006 della CORTE D’APPELLO di SALERNO,

depositata il 13/01/2006 R.G.N. 52/05;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

24/03/2010 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE MELIADO’;

udito l’Avvocato CHILOSI RICCARDO;

udito l’Avvocato IULIANO ALFONSO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FINOCCHI GHERSI Renato che ha concluso per il rigetto di tutti i

ricorsi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza in data 16.11.2005/13.1.2006 la Corte di appello di Salerno, in riforma della sentenza resa dal Tribunale di Salerno il 7.4.2004, impugnata da D.P.G., condannava la Gaudio Soletur srl al pagamento della somma di Euro 5.133.00 a titolo di risarcimento del danno per violazione delle norme di precedenza nelle assunzioni stagionali a tempo determinato.

Osservava in sintesi la corte territoriale che il D.P., il quale, nel ricorso introduttivo del giudizio, aveva prospettato la violazione della L. n. 56 del 1987, art. 23, norma, in realtà abrogata dal D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 11, sostenendo successivamente (in sede di note autorizzate) che il diritto rinveniva riconoscimento nel citato decreto, art. 10, commi 9 e 10, e nella contrattazione collettiva ivi richiamata, lungi dal modificare i fatti costitutivi della pretesa, si era limitato a specificare il parametro di riferimento normativo del diritto reclamato, con conseguente inconfigurabilità di una mutatio libelli.

Per la cassazione della sentenza propone ricorso la Gaudio Soletur srl con tre motivi. Resiste con controricorso e ricorso incidentale D.P.G..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo la società ricorrente lamenta violazione ed erronea applicazione degli artt. 414 e 420 c.p.c., osservando che a torto il giudice del riesame aveva escluso l’inammissibilità della nuova prospettazione operata dal ricorrente, pur incentrandosi la nuova indagine su una fattispecie fattuale del tutto diversa da quella originariamente dedotta, essendo stata la domanda incentrata su una norma di legge (peraltro abrogata), la nuova su una norma del contratto collettivo nemmeno indicata in ricorso, ma solo tardivamente introdotta in sede di note autorizzate.

Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione ed erronea interpretazione del D.Lgs. n. 368 del 2001 e dell’art. 112 c.p.c., considerando che, a seguito della nuova disciplina del diritto di precedenza, in relazione alla quale la legge aveva operato un rinvio alla contrattazione collettiva, la pretesa giudiziale non poteva trovare riferimento solo nella norma legale, ma abbisognava della specifica indicazione, nel ricorso, della previsione contrattuale di riferimento.

Con il terzo motivo la ricorrente prospetta violazione dell’art. 2697 c.c. e vizio di motivazione, lamentando l’erronea quantificazione del danno, operata dal giudice del riesame tenendo conto delle retribuzioni percepite dal lavoratore nell’anno precedente la sua mancata riassunzione, ma senza che lo stesso provasse il suo perdurante stato di disoccupazione.

Con l’unico motivo, poi, del ricorso incidentale il D.P. censura l’impugnata sentenza con riferimento alla mancata inclusione nell’ambito del danno risarcibile dell’indennità di disoccupazione, pur essendo tale danno documentalmente provato.

I ricorsi vanno preliminarmente riuniti, ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

Il primo motivo del ricorso principale è infondato.

Giova, al riguardo, ricapitolare, con riferimento alla disciplina applicabile, che ha visto succedersi una pluralità di interventi normativi, i principali punti di riferimento legislativi in materia di diritto di precedenza dei lavoratori occupati con contratto a termine, con particolare riferimento ai lavoratori stagionali.

Viene, in primo luogo, in rilievo la L. n. 56 del 1987, art. 23, comma 2 che, in proposito, prevedeva: “i lavoratori che abbiano prestato attività lavorativa con contratto a tempo determinato nelle ipotesi previste dal D.L. 29 gennaio 1983, n. 17, art. 8 bis, conv., con modificazioni, dalla L. 25 marzo 1983, n. 79, hanno diritto di precedenza nell’assunzione presso la stessa azienda, con la medesima qualifica, a condizione che manifestino la volontà di esercitare tale diritto entro tre mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro”.

Successivamente il D.Lgs. n. 368 del 2001 ha abrogato la L. n. 56 del 1987, art. 23 (art. 11, comma 1), ha previsto (art. 11, comma 2) che “le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulate ai sensi della L. n. 56 del 1987, art. 23 e vigenti alla data di entrata in vigore del … decreto legislativo, manterranno, in via transitoria e salve diverse intese, la loro efficacia fino alla data di scadenza dei contratti collettivi nazionali di lavoro”, ha affidato (art. 10, comma 9) “ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi la individuazione di un diritto di precedenza nelle assunzioni presso la stessa azienda e con la medesima qualifica, esclusivamente a favore dei lavoratori che abbiano prestato attività lavorativa con contratto a tempo determinato per le ipotesi già previste dalla L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 23 comma 2 …”, a condizione che la volontà di esercitare tale diritto venisse dichiarata entro tre mesi dalla data di cessazione del rapporto stesso (art. 10, comma 10).

A fronte delle perplessità che aveva suscitato la nuova disciplina del diritto di precedenza, per essere la fonte del diritto, peraltro eventuale, degradata da legale a collettiva, con conseguente modificazione peggiorativa del precedente regime, il legislatore, con la L. n. 247 del 2007 (art. 1, comma 40), ha modificato, per quanto qui interessa, il testo del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5, prevedendo (art. 4 quinquies) che “il lavoratore assunto a termine per lo svolgimento di attività stagionali ha diritto di precedenza rispetto a nuove assunzioni a termine da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali” e che (art. 4 sexies) “il diritto di precedenza …può essere esercitato a condizione che il lavoratore manifesti in tal senso la propria volontà entro tre mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro”: così, in buona sostanza, recuperando le vecchie disposizione della L. n. 56 del 1987.

Successivamente a tale ultima modifica, peraltro, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 44 del 4.3.2008, ha dichiarato, per eccesso di delega, l’illegittimità dell’art. 10, commi 9 e 10, in materia di diritto di precedenza dei lavoratori stagionali nella riassunzione presso la stessa azienda, nonchè del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 11, commi 1 e 2, riguardanti rispettivamente, per come si è visto, l’abrogazione della L. n. 56 del 1987, art. 23, comma 2 e la relativa disciplina transitoria. Ne deriva che, a seguito della dichiarazione di incostituzionalità e sino all’entrata in vigore della L. n. 247 del 2007, la L. n. 56 del 1987, art. 23, comma 2 è tornato a disciplinare l’istituto, con la conseguente configurazione, per come già aveva chiarito la giurisprudenza, di un vero e proprio diritto soggettivo di precedenza, al quale corrisponde una situazione di obbligo per il datore di lavoro, la cui insorgenza, tuttavia, ha, quale fattispecie costitutiva (per come nel caso è indubbio) la decisione dello stesso datore di procedere a nuove assunzioni nella “stessa qualifica”, da intendersi quale sostanziale coincidenza tra le professionalità di cui l’azienda abbisogna e quella posseduta dal lavoratore che il diritto reclama (cfr. Cass. n. 12505/2003 ed ivi ult. rif.).

Il quadro normativo evidenziato determina, quindi, con riferimento alla fattispecie scrutinata, l’infondatezza della censura mossa con il primo motivo (nonchè per connessione l’assorbimento del secondo) sul presupposto dell’intervenuta abrogazione della disposizione della L. n. 56, art. 23, la cui operatività è stata, in realtà, nel frattempo ripristinata dall’intervento del giudice delle leggi.

Infondato è anche il terzo motivo.

In conformità, infatti, con i principi generali in tema di prelazione obbligatoria, l’inadempimento del datore di lavoro, che si perfeziona con l’assunzione di soggetti diversi da quelli che hanno diritto di precedenza, costituisce fonte di responsabilità risarcitoria e correttamente il giudice di merito può assumere quale parametro per la determinazione del relativo pregiudizio quanto il lavoratore avrebbe percepito ove fosse stato assunto dal datore di lavoro, mentre spetta a quest’ultimo l’onere di provare i fatti riduttivi del diritto al risarcimento, ivi compresi quelli che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, dal momento che tale prova, ai sensi dell’art. 2697 c.c., compete al debitore che pretende di non risarcire in tutto o in parte, in quanto appunto diretta a far valere un controdiritto idoneo a paralizzare l’azione risarcitoria del creditore. Infondato si palesa, infine, pure il ricorso incidentale.

La corte territoriale, con accertamento di fatto correttamente motivato, e , pertanto, in questa sede insindacabile, ha, infatti, escluso che potessero riconoscersi in favore del lavoratore ragioni di risarcimento ulteriori rispetto a quelle già accertate (con particolare riferimento alla mancata fruizione del trattamento di disoccupazione relativo all’anno 2003), sul presupposto, valutato in termini esclusivamente fattuali, che mancava, in realtà, la prova che lo stesso fosse rimasto in tale anno disoccupato e non avesse, quindi, prestato attività lavorativa.

Entrambi i ricorsi vanno, pertanto, rigettati.

Avuto riguardo all’esito complessivo del giudizio, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese.

Circa, poi, l’istanza di liquidazione a spese dello Stato degli onorari del difensore per il ministero prestato nel giudizio di cassazione, deve ribadirsi che, in materia di gratuito patrocinio, la relativa competenza spetta, pur nel regime di cui al D.Lgs. n. 113 del 2002, al giudice di rinvio o a quello che ha pronunciato la sentenza passata in giudicato (cfr. Cass. n. 22616/2004; Cass. n. 16986/2006).

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta; compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 24 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 14 maggio 2010