Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11706 del 05/05/2021

Cassazione civile sez. trib., 05/05/2021, (ud. 28/01/2021, dep. 05/05/2021), n.11706

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FUOCHI TINARELLI Giuseppe – Presidente –

Dott. NONNO Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. TRISCARI Giancarlo – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – Consigliere –

Dott. GALATI Vincenzo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

Sul ricorso iscritto al n. 11917 del ruolo generale dell’anno 2014

proposto da:

Agenzia delle Entrate, in persona del direttore pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso

gli uffici della quale in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12, si

domicilia;

– ricorrente –

contro

Trust Service s.r.l. Unipersonale, in persona del legale

rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura

in calce al controricorso, dagli avv.ti Cecilia Cominassi, Francesca

Giuffrè ed Adriano Giuffrè, presso lo studio del quale in Roma,

Via dei Gracchi, 39, è elettivamente domiciliata;

– controricorrente –

Avverso la sentenza n. 256/63/13 della Commissione tributaria

regionale della Lombardia depositata il 12.11.2013;

udita nella camera di consiglio del 28.1.2021 la relazione svolta dal

consigliere Vincenzo Galati.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con sentenza n. 256/63/13 la Commissione tributaria regionale della Lombardia ha esposto, in punto di fatto, che la contribuente ha proposto ricorso avverso un avviso di accertamento, avente ad oggetto IVA per l’anno 2005, emesso dall’Agenzia delle Entrate di Brescia per la rideterminazione dell’imposta dovuta a fronte della contabilizzazione di fattura per operazione soggettivamente inesistente relativa all’acquisto di un’area fabbricabile.

Nell’operazione complessiva si sarebbe verificata l’interposizione fittizia di più soggetti.

La Commissione tributaria provinciale ha respinto il ricorso rigettando i relativi motivi afferenti sia a profili formali che sostanziali in quanto l’area avrebbe potuto essere ceduta direttamente dal proprietario iniziale all’acquirente finale senza alcuna intermediazione che era stata giustificata solo dalla detrazione dell’IVA.

La CTR ha accolto l’appello della contribuente riformando integralmente la decisione di primo grado.

Ha preliminarmente respinto l’eccezione di decadenza dell’accertamento ritenendo sussistenti i presupposti per il raddoppio dei termini, stante l’esistenza di seri indizi di reato.

Nel merito, ha ritenuto fondati i motivi di appello in quanto l’avviso di accertamento, a dire della CTR, avrebbe dovuto contestare non già l’inesistenza soggettiva delle operazioni, bensì quella oggettiva.

Infatti, non vi è stato l’effettivo trasferimento della proprietà tra FinEuro e Trust Service (entrambe interposte) atteso che l’operazione effettivamente esistente è intercorsa tra la prima venditrice (Immobiliare P.) e l’ultima (Finborgo s.r.l).

Secondo la ricostruzione della CTR la falsità “soggettiva” era invece ravvisabile nella compravendita nella quale la Trust Service si era interposta nell’acquisto realizzato da Finborgo dalla originaria proprietaria o, al più, dalla FinEuro.

Inoltre ha evidenziato che l’aumento del prezzo “da un passaggio all’altro” e, dunque, anche tra l’acquisto della Trust e la successiva rivendita è stato “parzialmente” giustificato (con riferimento all’ultimo passaggio tra FinEuro e la controricorrente), mentre ha ritenuto non giustificato l’aumento di Euro 25.000,00 nel passaggio tra Trust Service e Finborgo s.r.l. motivato con il ruolo di “segnalatore” dell’operazione senza che sia risultata l’effettiva attività posta in essere dalla prima.

Secondo la CTR il compenso per tale attività avrebbe dovuto essere corrisposto ad altro titolo e non quale profitto dell’operazione di compravendita dell’area.

Il ricorso in appello è stato dunque accolto con spese compensate, L’Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione affidandolo ad un motivo.

Resiste la contribuente con controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo ed unico motivo di ricorso l’Agenzia deduce violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1971, art. 19 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

L’illustrazione del motivo è stata preceduta dal riepilogo dei fatti esposti nell’avviso di accertamento che ha dato origine al procedimento.

L’operazione oggetto di verifica ha visto la vendita di un fabbricato ceduto, via via, a prezzo aumentato da diverse società: dalla P. e C. s.n.c. alla FinEuro Invest S.p.a., da questa alla Trust Service s.r.l. e da questa alla Finborgo s.r.l..

Finborgo (controllata) e FinEuro (controllante) sono risultate appartenere al medesimo gruppo societario.

Tutte le operazioni (alcune delle quali perfezionate lo stesso giorno) secondo il verbale di accertamento, dovevano ritenersi fittizie in quanto funzionali a dissimulare la vendita intercorsa tra la P. s.n.c. e la Finborgo s.r.l. e le fatture “intermedie” dovevano considerarsi soggettivamente inesistenti.

Nell’articolare il motivo, l’Agenzia ha rilevato come la questione controversa attenga esclusivamente alla fatturazione relativa al passaggio del bene immobile tra la FinEuro e la Trust Service s.r.l..

L’IVA concernente tale acquisto è stata detratta dalla controricorrente.

Tale detrazione sarebbe indebita e la CTR, per smentire la tesi dell’Amministrazione, ha contraddittoriamente, dapprima, sostenuto che tra FinEuro e Trust non sia intercorsa alcuna compravendita e poi affermato che la seconda fosse a conoscenza della fittizietà della vendita, tanto da interporsi tra Finborgo e P..

1.1. Il motivo contesta quanto sostenuto in sentenza relativamente all’impossibilità di portare in detrazione l’IVA solo nel caso di operazioni oggettivamente inesistenti (come sembra potersi desumere dal passaggio ove si sostiene che “l’avviso di accertamento si limita a contestare che la fattura di acquisto è soggettivamente inesistente mentre avrebbe dovuto contestare la falsità oggettiva dell’acquisto da parte dell’appellante”).

Sul punto viene criticata la sentenza per non avere preso in considerazione l’aspetto dell’elemento soggettivo costituito dalla consapevolezza della inesistenza soggettiva dell’operazione che costituisce presupposto per escludere la detraibilità dell’iva.

D’altronde, la ricorrente esclude che sia sostenibile che, essendo l’operazione “solo” oggettivamente inesistente, possa conseguirne la detraibilità dell’IVA.

2. Sono infondate le plurime eccezioni di inammissibilità sollevate nel controricorso.

2.1. Il motivo è, in primo luogo, autosufficiente in quanto contiene l’illustrazione delle ragioni e prende spunto dal verbale di accertamento puntualmente riportato alle pagg. 3 e seguenti del ricorso.

Nel contestare la sentenza, inoltre, opera un confronto tra la stessa e le risultanze del verbale per giungere alla conclusione della non condivisibilità della decisione.

2.2. Ad ulteriore supporto della eccezione di inammissibilità, la controricorrente evoca la distinzione tra erronea interpretazione della fattispecie astratta ed erronea ricognizione della fattispecie concreta richiamando la costante giurisprudenza di legittimità secondo cui “in tema di ricorso per cassazione, il vizio di violazione di legge consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata da una norma di legge e implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; l’allegazione di un’erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è, invece, esterna all’esatta interpretazione della norma e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, sottratta al sindacato di legittimità” (tra le molte, la recente Cass. sez. 1, 13 ottobre 2017, n. 24155).

Il ricorso, tuttavia, non contiene la critica della erronea ricognizione della fattispecie concreta; piuttosto, censura l’applicazione dei criteri di cui al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 19, in ordine ai presupposti per la indetraibilità dell’IVA nel caso di operazioni soggettivamente inesistenti.

Delinea così il concetto di operazione soggettivamente inesistente e ne trae delle conseguenze precise sul piano probatorio lamentando un “error in iudicando” che discende dall’errata applicazione di quei criteri da parte della CTR che ha ritenuto la detraibilità dell’IVA solo sulla scorta dello svolgimento di una attività effettiva da parte della FinEuro s.r.l. omettendo di considerare l’appartenenza al medesimo gruppo di quest’ultima società e della Finborgo s.r.l., la destinataria finale dell’immobile.

3. La sentenza ha del tutto trascurato i profili che attengono al rilievo da assegnare alla consapevolezza della conoscenza della inesistenza soggettiva dell’operazione, pur avendo sostenuto che l’operazione “effettiva” ha comportato il passaggio del fabbricato dalla Immobiliare P. alla Finborgo s.r.l. ma non traendone le dovute conseguenze in ordine ai passaggi intermedi.

Ciò non significa che il vizio segnalato dalla ricorrente si riverberi sulla motivazione il cui richiamo (indubbio) nel ricorso è servente rispetto alla critica che riguarda l’errata applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 19.

A tale proposito si segnala che l’indagine sull’elemento soggettivo della consapevolezza (totalmente omesso nel caso di specie) è richiesto dalla costante giurisprudenza.

Sul punto valga il richiamo a Sez. 5 -, Ordinanza n. 15369 del 20/07/2020 (Rv. 658429 – 01) secondo cui “in tema di IVA -, qualora l’Amministrazione finanziaria contesti che la fatturazione attiene ad operazioni soggettivamente inesistenti, inserite o meno nell’ambito di una frode carosello, incombe sulla stessa l’onere di provare la consapevolezza del destinatario che l’operazione si inseriva in una evasione dell’imposta dimostrando, anche in via presuntiva, in base ad elementi oggettivi specifici, che il contribuente fosse a conoscenza, o avrebbe dovuto esserlo usando l’ordinaria diligenza in ragione della qualità professionale ricoperta, della sostanziale inesistenza del contraente; ove l’Amministrazione assolva a detto incombente istruttorio, grava sul contribuente la prova contraria di avere adoperato, per non essere coinvolto in un’operazione volta ad evadere l’imposta, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto”.

Conformi, tra le molte e le più recenti, Cass. 9851/2018, 27566/2018.

Nel caso di specie l’Amministrazione ha assolto all’onere probatorio su di essa gravante indicando i rapporti tra le varie società, i tempi delle operazioni (avvenute pressochè contestualmente) ma la CTR non ha esaminato i profili di prova gravanti sul contribuente.

Le argomentazioni svolte dalla controricorrente in ordine alla decadenza dell’Amministrazione dall’accertamento D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 43, contenendo una censura specifica su un punto sul quale la sentenza di primo grado ha statuito, sono inammissibili in quanto non proposte mediante l’autonomo mezzo di impugnazione del ricorso incidentale.

Da quanto esposto consegue l’accoglimento del ricorso e la cassazione della sentenza con rinvio alla CTR Lombardia – sez. di Brescia in diversa composizione per nuovo giudizio e per la liquidazione delle spese del presente grado.

P.Q.M.

La Corte:

accoglie il ricorso e, per l’effetto, cassa la sentenza impugnata rinviando alla Commissione tributaria regionale della Lombardia – sez. di Brescia, anche per le spese, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 28 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 5 maggio 2021