Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11651 del 16/06/2020

Cassazione civile sez. I, 16/06/2020, (ud. 28/01/2020, dep. 16/06/2020), n.11651

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. SCOTTI Umberto L. C. G. – rel. Consigliere –

Dott. MELONI Marina – Consigliere –

Dott. IOFRIDA Giulia – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 1157/2015 proposto da:

Fallimento (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione n. (OMISSIS) in persona

del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, Via

Borgognona 47, presso lo studio dell’avvocato Brancadoro che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato Andrea Di Porto, in

forza di procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in Roma, Via Giosuè Borsi 4, presso lo studio

dell’avvocato Elisabetta Esposito e rappresentato e difeso dagli

avvocati Anna Maria Impinna e Adriana Masaracchia, in forza di

procura speciale a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1722/2013 della CORTE D’APPELLO di PALERMO,

depositata il 19/11/2013;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

28/01/2020 dal Consigliere Dott. UMBERTO LUIGI CESARE GIUSEPPE

SCOTTI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Il 6/12/1974, a seguito di appalto-concorso, il Comune di Palermo affidò all’impresa Lesca, a cui subentrò poi la Lesca Frescura s.p.a., poi divenuta (OMISSIS) s.p.a. (di seguito semplicemente: (OMISSIS)) la manutenzione delle strade e delle fognature cittadine per la durata di nove anni per il corrispettivo annuo di Lire 9.700.000.000, oltre revisione prezzi.

Alla scadenza del contratto, con provvedimento del 14/8/1984, il Sindaco di Palermo ordinò alla società di mettere a disposizione le sue risorse per gli interventi eventualmente richiesti dall’Assessorato alla Manutenzione. L’impresa, quindi, continuò a rendere le medesime prestazioni in esecuzione di ordinanze contingibili e urgenti, di volta in volta emesse dal Sindaco nelle more del conferimento di un nuovo appalto.

Il 31/1/1986 la manutenzione di strade e fognature cittadine venne conferita dal Comune a un’altra impresa con nuovo contratto di appalto.

2. Il 15/9/1986 il Comune e l’Impresa deferirono ad un collegio arbitrale la risoluzione delle controversie fra di loro insorte, inerenti il rapporto di appalto e le prestazioni successivamente fornite.

Con lodo non definitivo del 2/7/1988 gli arbitri, pronunciando solo sui quesiti inerenti alle prestazioni eseguite dall’impresa appaltatrice dopo la scadenza del rapporto contrattuale, condannarono il Comune di Palermo a pagare all’impresa svariate somme a titolo di risarcimento del danno e indennizzo da ingiustificato arricchimento; venne invece sospeso il giudizio circa le prestazioni fornite in esecuzione del contratto di appalto, fin visto l’esito di un giudizio penale in corso per i reati di truffa e frode in pubbliche forniture, pendente a carico di amministratori della società ed ex sindaci della Città di Palermo.

Definito tale giudizio penale e ripreso il corso il procedimento arbitrale, il Collegio arbitrale, con lodo definitivo del 31/7/1996, respinse le eccezioni pregiudiziali del Comune e, in parziale accoglimento delle domande dell’impresa, condannò il Comune a pagare un ulteriore importo alla (OMISSIS).

3. Entrambi i lodi vennero impugnati dinanzi alla Corte di appello di Palermo sia dalla (OMISSIS), sia dal Comune.

Nei giudizi riuniti la Corte di appello con una prima sentenza non definitiva n. 408 del 14/5/2001 annullò entrambi i lodi: quello definitivo, per inosservanza del termine di deposito; quello non definitivo, quanto ai lavori eseguiti in esecuzione delle ordinanze contingibili e urgenti per difetto di legittimazione passiva del Comune e per l’indebita applicazione di criteri civilistici in materia pubblicistica, e quanto agli interessi legali applicati sull’indennizzo per indebito arricchimento perchè erroneamente computati.

4. I ricorsi per cassazione avverso la citata decisione n. 408/2001 della Corte di appello vennero respinti con sentenza n. 13489 del 16/9/2002 della Corte di Cassazione, successivamente impugnata senza successo dalla (OMISSIS) con due ricorsi per revocazione, dichiarati entrambi inammissibili con sentenza n. 16708 del 24/8/2004.

5. Il giudizio dinanzi alla Corte di Palermo proseguì con l’espletamento di una consulenza tecnica.

La Corte territoriale con la seconda sentenza, sempre non definitiva, n. 341 dell’8/3/2010 precisò che per effetto dell’acquisita irrevocabilità della sentenza 408/2001 erano rimasti definitivamente travolti il lodo definitivo e i capi di quello non definitivo riguardanti il risarcimento del danno per le prestazioni relative alle ordinanze contingibili e urgenti e il computo degli interessi sull’indennizzo per ingiustificato arricchimento; chiarì inoltre che la sentenza 148/2001 aveva fissato anche la misura degli interessi, dettando i criteri del loro computo; determinò l’ammontare complessivo del capitale, rivalutazione e interessi del credito della (OMISSIS) per indennizzo da ingiustificato arricchimento; dichiarò inammissibile la domanda risarcitoria della (OMISSIS) contenuta nella comparsa conclusionale del 27/11/2009; dichiarò l’inammissibilità della domanda risarcitoria ex art. 2043 c.c., proposta dalla (OMISSIS) nei confronti del Comune per non aver denunciato la supposta altruità del debito in sede di opposizione all’esecuzione e per aver pagato alcuni acconti; assolse il Comune dalle pretese avversarie per i periodi 14/8/1984-22/10/1984 e 2/6/1985-31/12/1985; condannò la (OMISSIS) alla restituzione di una somma riscossa in eccedenza rispetto al minor dovuto; dichiarò inammissibili le domande del Comune rivolte alla restituzione degli acconti versati al riconoscimento degli interessi anatocistici e al risarcimento del maggior danno ex art. 1224/2 c.c..

Con separata ordinanza dispose la rinnovazione della consulenza tecnica.

6. L’8/7/2010 venne dichiarato il fallimento della (OMISSIS) s.p.a. e nel giudizio si costituì il Fallimento in persona del Curatore.

La Corte di Cassazione con sentenza n. 5658 del 10/4/2012 dichiarò inammissibile l’impugnazione proposta immediatamente dalla (OMISSIS) avverso la sentenza non definitiva n. 341/2010, nonostante la previa rituale proposizione della riserva di ricorso nella prima udienza successiva alla sua pronuncia.

7. Con la terza sentenza, questa volta definitiva, n. 1722 del 19/11/2013 la Corte di appello di Palermo condannò la curatela fallimentare della (OMISSIS) a pagare al Comune la somma di Euro 130.841.787,44, oltre ulteriori interessi dalla decisione al saldo e l’importo di Euro 2.969.211,08 oltre interessi anatocistici maturati dal 15/9/1986 sugli interessi al capitolato maturati a quella data e via via maturati, a spese compensate.

8. Avverso la predetta sentenza n. 1722 del 19/11/2013, non notificata, e la precedente sentenza non definitiva n. 341 dell’8/3/2010, oggetto di riserva di impugnazione, ossia avverso la seconda e la terza sentenza della Corte palermitana, con atto notificato il 30/12/2015 ha proposto ricorso per cassazione il Fallimento (OMISSIS) s.p.a., in liquidazione, svolgendo quattro motivi.

Con atto notificato il 17/2/2015 ha proposto controricorso il Comune di Palermo, chiedendo la dichiarazione di inammissibilità o il rigetto dell’avversaria impugnazione.

Entrambe le parti hanno presentato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art. 360 c.p.c., n. 4, il Fallimento ricorrente denuncia nullità della sentenza e del procedimento per violazione dell’art. 2909 c.c., nonchè degli artt. 829 e 830 c.p.c..

1.1. Con la sentenza non definitiva n. 341/2010 la Corte territoriale aveva rigettato ogni pretesa della (OMISSIS) in merito al pagamento dei lavori svolti in ragione delle ordinanze contingibili e urgenti emesse dal Sindaco, reputando che sul punto fosse sceso il giudicato per effetto della precedente pronuncia non definitiva n. 408/2001 di annullamento del lodo parziale per difetto di legittimazione passiva. Secondo il ricorrente, tale statuizione era viziata da un errore di impostazione, consistente nel ritenere che il contenuto della pronuncia rescindente potesse condizionare gli esiti del giudizio rescissorio.

Questo il ragionamento del ricorrente: nel corso del giudizio rescissorio (OMISSIS) aveva rilevato che la definizione della controversia in rito con la dichiarazione del difetto di legittimazione passiva precludeva alla Corte di appello l’esame di questioni di merito; di conseguenza, gli ulteriori rilievi della Corte territoriale costituivano motivazione ad abundantiam insuscettibile di passaggio in giudicato; inoltre l’inesistenza del giudicato era pure legata alla motivazione addotta dalla Cassazione con la sentenza n. 13489/2002 per confermare la sentenza n. 408/2001 della Corte di appello.

Diversamente da quanto ritenuto dalla Corte di appello, il giudicato della prima sentenza non definitiva 408/2001 non copriva entrambe le rationes decidendi addotte nella sentenza (ossia, oltre al difetto di legittimazione passiva del Comune, l’incompatibilità di un accordo negoziale privatistico relativo ai compensi legati allo svolgimento di una attività imposta da provvedimenti autoritativi).

Il difetto di legittimazione passiva del Comune era stato affermato solo relativamente al titolo di responsabilità aquiliana.

Con la sentenza n. 13489/2012 la Cassazione aveva ritenuto inammissibile il ricorso avverso la sentenza 408/2001 per aver la ricorrente censurato solo la ratio relativa al difetto di legittimazione passiva e non quella relativa all’incompatibilità dell’accordo negoziale privatistico, che tuttavia costituiva una argomentazione ad abundantiam.

Di conseguenza, non sussisteva alcun onere di impugnazione del capo di decisione che invece era stato ritenuto passato in giudicato dalla Corte di appello.

Inoltre con la sentenza n. 408/2001 la Corte palermitana aveva solamente concluso la fase rescindente del giudizio, tanto che dispose la rimessione in istruttoria senza pronunciare alcuna condanna nei confronti della (OMISSIS).

Nè potrebbe obiettarsi che la sentenza 408/2001 conteneva sia una disposizione rescindente sia una disposizione rescissoria, perchè, se così fosse, l’unificazione delle due fasi costituirebbe causa di nullità del procedimento qualora il giudice non abbia tenuto distinte, sul piano logico, giuridico e concettuale, le due fasi. Il che non era affatto avvenuto nel caso perchè la Corte di appello aveva utilizzato una motivazione relativa al merito per caducare il lodo.

1.2. Il motivo investe la sentenza non definitiva n. 341 del 2010 e la statuizione ivi contenuta del passaggio in giudicato della precedente sentenza, parimenti non definitiva, n. 408 del 2001 e riguarda il rigetto di ogni pretesa della (OMISSIS) in merito al pagamento dei lavori svolti in ragione delle ordinanze contingibili e urgenti emesse dal Sindaco.

1.3. Le critiche del Fallimento ricorrente non appaiono condivisibili.

Il lodo non definitivo del 2/7/1988 aveva condannato il Comune a pagare importi determinati, oltre accessori, alla (OMISSIS) a titolo di risarcimento dei danni dovuti all’esecuzione da parte dell’Impresa di lavori in forza di ordinanze contingibili e urgenti nei periodi 14/8-22/10/1984 e 2/6-31/12/1985.

La sentenza della Corte di appello di Palermo n. 408/2001, per quanto in questa sede rileva, ha annullato il predetto lodo in parte qua, adducendo una duplice ragione: ossia, da un lato, l’applicazione di criteri civilistici incompatibili con la struttura del rapporto scaturente dall’emanazione di provvedimenti autoritativi; dall’altro, il difetto di legittimazione passiva del Comune poichè la responsabilità conseguente all’emanazione di un’ordinanza contingibile e urgente da parte del Sindaco, quale Ufficiale di Governo, incombeva sullo Stato, il cui potere era stato esercitato, e non sul Comune.

Tale sentenza è stata impugnata dalla (OMISSIS) dinanzi a questa Corte che con sentenza n. 13489 del 16/9/2002 ha dichiarato inammissibile il ricorso.

Con riferimento ai motivi quinto, sesto e settimo del ricorso di (OMISSIS), che riguardavano la questione de qua, la Corte di Cassazione osservò: “I tre motivi così sintetizzati vanno esaminati congiuntamente, in quanto diretti a censurare sotto diversi profili lo stesso capo della sentenza impugnata con il quale si è annullato il lodo nella parte relativa alla liquidazione dei danni derivati all’impresa in esecuzione delle ordinanze contingibili e urgenti. Essi sono inammissibili. Come risulta dall’esposizione in fatto che precede, la Corte di Appello ha fondato il suo convincimento di nullità sul punto del lodo arbitrale su due distinte rationes decidendi, ciascuna sufficiente a sorreggere la decisione adottata: in primo luogo ha rilevato che l’errore degli arbitri nel ravvisare l’illegittimità delle ordinanze in oggetto era consistito nel collegare l’eccesso di potere alla mancanza di un accordo tra le parti sui criteri di liquidazione dei compensi, in un’ottica privatistica e negoziale incompatibile con la struttura dei rapporti derivanti da provvedimenti autoritativi; in secondo luogo ha osservato che il Comune era privo di legittimazione passiva in relazione alla domanda risarcitoria spiegata dall’appaltatrice, costituendo l’esercizio del potere di ordinanza per l’emanazione di provvedimenti contingibili e urgenti manifestazione di prerogative statali, delle quali il sindaco è partecipe quale ufficiale del governo. La società ricorrente ha censurato soltanto la seconda affermazione, mentre nessun rilievo critico ha svolto nei confronti della prima, limitandosi a denunciare nell’ultima parte del settimo motivo un fraintendimento al riguardo della pronuncia arbitrale, e così svolgendo una doglianza che da un lato è inammissibile, non essendo consentito a questa Corte prendere in esame direttamente il lodo e verificare l’esattezza della lettura fornitane dal giudice dell’impugnazione, e dall’altro lato non investe affatto la validità del principio enunciato ed è quindi inidonea a contestare quella autonoma ratio decidendi. Costituisce giurisprudenza consolidata di questa Suprema Corte che ove venga impugnata con ricorso per cassazione una sentenza fondata su più ragioni, ciascuna di per sè idonea a sorreggerla sul piano logico giuridico, è necessario che tutte le ragioni formino oggetto di specifica censura e che il ricorso sia accolto nella sua interezza, affinchè si realizzi lo scopo precipuo di tale mezzo di impugnazione, costituito dalla cassazione della sentenza, in tutte le ragioni che autonomamente la sorreggono. Conseguentemente, ove sia respinta la doglianza relativa ad una sola di dette ragioni, ovvero non sia stato proposto alcuno specifico gravame avverso una di esse, le censure relative alle altre ragioni devono considerarsi inammissibili per difetto di interesse, atteso che non potrebbero comunque comportare, stante l’intervenuta definitività delle altre, l’annullamento della sentenza (v., tra le tante, Cass. 2000 n. 6023; 1999 n. 6240; 1999 n. 4687; 1998 n. 11902; 1998 n. 9866). La mancata impugnazione della suindicata ratio decidendi rende non necessario l’esame delle altre censure contenute nei mezzi di ricorso in oggetto.”

La decisione della Corte di appello adottata con la sentenza non definitiva 341/2010 appare quindi perfettamente corretta, perchè la dichiarazione di inammissibilità del ricorso di (OMISSIS) di cui alla sentenza di questa Corte n. 13489/2002 copre con l’efficacia del giudicato sia la qualificazione giuridica della domanda dell’attrice come di natura extracontrattuale, sia la statuizione di annullamento del lodo in parte qua, fondata su di una doppia ragione, una non censurata con il ricorso di legittimità (quella inerente l’erronea adozione di criteri civilistici) e l’altra (difetto di legittimazione passiva, spettante invece allo Stato) censurata inammissibilmente perchè non accompagnata dalla censura dell’altra ratio concorrente.

1.4. Il ricorrente con la propria critica rimette in discussione ciò che in discussione non può tornare per effetto della precedente decisione di questa Corte e l’irrevocabilità di una sentenza caducatoria del lodo inammissibilmente impugnata.

A ben vedere, il ricorso del Fallimento, al di là del velo frapposto da argomentazioni abilitate suggestive, nella sostanza di risolve nel sostenere l’esistenza di un errore inficiate la sentenza n. 13489/2002 dalla Cassazione per aver ritenuto ratio decidendi autonoma e concorrente quella inerente l’erronea adozione di criteri civilistici, che costituiva mera argomentazione ad abundantiam sfornita di effettiva dignità giurisdizionale perchè resa dopo aver ritenuto la sussistenza di un difetto di legittimazione passiva del Comune, ossia di una condizione dell’azione litem impediens.

1.5. A tacer del fatto che la sentenza 408/2001 aveva seguito l’ordine inverso fra le due rationes (ossia prima l’adozione di un’erronea ottica privatistica e negoziale incompatibile con la struttura dei rapporti derivanti da provvedimenti autoritativi e poi la carenza di legittimazione passiva ad causam), non si vede come la Corte di appello potesse rimettere in discussione la decisione della Cassazione, cosa che neppure questa Corte, nuovamente adita, può fare.

La statuizione di annullamento del lodo in parte qua è ormai consolidata avendo questa Corte ritenuto inammissibili motivi diretti solo contro la declaratoria di difetto di legittimazione passiva: conclusione tanto più inoppugnabile in quanto anche il ricorso per revocazione avverso la sentenza 13489/2002 fondato proprio sull’errore asseritamente commesso nel rilevare una concorrente ratio decidendi, è stato dichiarato inammissibile da questa Corte

1.6. Il ricorso per revocazione è stato infatti dichiarato inammissibile con sentenza n. 16708 del 24/8/2004, unitamente ad altro ricorso, sempre per revocazione, diretto per altre ragioni processuali contro la stessa sentenza.

Infatti con atto notificato il 30/10/2003 la (OMISSIS) aveva premesso che il lodo aveva condannato il Comune di Palermo alla liquidazione dei danni conseguenti all’esecuzione dei lavori nei periodi 14/08- 22/10/1984 e 2/06 – 31/12/1985 ritenendo illegittime le relative ordinanze contingibili e urgenti perchè non v’era accordo tra le parti sui criteri di liquidazione dei compensi; che la Corte d’appello aveva ritenuto la nullità, sul punto, del lodo, sia per aver utilizzato il criterio, civilistico, dell’accordo, in materia regolata da atti d’imperio, sia per non aver considerato che il Sindaco, nell’emanare ordinanze contingibili e urgenti, opera non come organo del Comune ma come ufficiale del Governo; che la Cassazione aveva dichiarato inammissibili il quinto, sesto e settimo motivo che, a vario titolo, investivano la decisione rescindente, perchè delle due ragioni espresse dalla Corte d’appello, solo la seconda risultava censurata. La (OMISSIS), quindi, aveva sostenuto che sia la Corte d’appello sia la Corte di Cassazione erano incorse nell’errore di non esaminare direttamente le ordinanze contingibili e urgenti: da tale esame sarebbe infatti risultato che al pagamento dei lavori era tenuto il Comune, avendone assunto il debito in proprio e che, per tale ragione, esattamente il lodo l’aveva ritenuto passivamente legittimato nei confronti dell’impresa.

A tal proposito la Corte ha osservato e che, quand’anche tale esame, in sede di legittimità, fosse stato possibile, la sentenza della Cassazione non era giunta al “merito” delle censure perchè investivano una sola delle due ragioni della decisione espresse dalla Corte d’appello, avendo arrestato il proprio esame ad una pregiudiziale di rito; ha tuttavia ritenuto assorbente il rilievo dell’inammissibilità del secondo ricorso perchè il primo ricorso aveva consumato il potere di impugnare in revocazione.

1.8. E’ il caso, poi, di richiamare il passo di pagina 16 della sentenza non definitiva 341/2010, che lucidamente evidenzia come anche se si volesse ritener non preclusa, come invece si è ritenuto, la qualificazione in termini contrattuali della causa petendi per affermare una obbligazione ex lege scaturente dalle ordinanze sindacali contingibili e urgenti, l’approdo finale non potrebbe comunque mutare, perchè si è comunque formato il giudicato sull’incompatibilità fra il credito per la controprestazione” reclamata da (OMISSIS) e i rapporti venutisi ad instaurare in conseguenza dei provvedimenti autoritativi del Sindaco.

1.9. Non persuade infine la critica proposta dal ricorrente basata sulla contestuale presenza nella sentenza n. 148/2001 sia di una disposizione rescindente, sia di una disposizione rescissoria, costituente causa di nullità del procedimento per indebita unificazione delle due fasi non tenute distinte, sul piano logico, giuridico e concettuale, come dimostrava il ricorso da parte della Corte di appello a una motivazione relativa al merito per caducare il lodo. Tale nullità, quand’anche esistente, avrebbe dovuto essere fatta valere con il ricorso per cassazione deciso dalla sentenza n. 1489/2002 con apposito motivo, alla luce del principio fondamentale espresso dall’art. 161 c.p.c., comma 1, che configura nel nostro ordinamento la quaerela nullitatis processuale come strumento di impugnazione: la nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione.

2. Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, il Fallimento ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 2697,2727,2729 c.c. e all’art. 654 c.p.p., nonchè carenza e/o difetto di motivazione.

2.1. La sentenza penale di condanna aveva accertato l’esistenza di irregolarità contabili, ossia di false fatturazioni, da parte della (OMISSIS) (allora Lesca) solo per il primo semestre del 1982, mentre per i periodi antecedenti e successivi il giudice penale si era limitato a esprimere un mero sospetto.

Elevando il sospetto a elemento di prova, la Corte palermitana aveva negato alla (OMISSIS) il difetto a parte dei compensi per l’intero biennio 1981-1982, e non solo per il predetto primo semestre.

Tale decisione violava i principi relativi all’applicazione delle risultanze del processo penale in sede civile, sia perchè (OMISSIS) non era stata parte nel giudizio penale, sia perchè, nel tener conto degli elementi probatori acquisiti attraverso il giudizio penale, il giudice avrebbe dovuto rivalutare autonomamente il fatto in contestazione.

L’unico fatto acquisito era che il N. in un certo periodo ebbe ad emettere fatture per prestazioni inesistenti; a partire da lì, tutto era incerto. Le prestazioni contrattuali regolarmente collaudate non erano però contestate.

Non era neppure possibile sostenere che la Corte di merito avesse ripercorso lo stesso iter seguito dai giudici penali, pervenendo quanto ai periodi diversi dal primo semestre 1982, a un esito diverso perchè gli elementi acquisiti non confortavano affatto tale conclusione; tale approdo non era confortato nè dalla consulenza tecnica, nè dalle risultanze contabili, di cui apoditticamente la Corte aveva negato il rilievo, sfruttando una presunzione per introdurre un’altra presunzione.

Così ragionando, la Corte di appello aveva sollevato il Comune dall’onere probatorio a suo carico in ordine all’esistenza e all’entità del danno asseritamente patito.

2.2. Il motivo è diretto contro la decisione della sentenza definitiva n. 1722/2013, in punto compensi delle prestazioni rese nel corso del rapporto contrattuale di appalto.

La Corte di appello ha dapprima affermato la rilevanza degli esiti del giudizio penale svoltosi nei confronti del legale rappresentante della (OMISSIS), N.P., in cui con sentenza penale irrevocabile della Corte di appello di Palermo del 24/6/1991 era stata accertata, tra l’altro, la commissione da parte sua del reato di frode in pubbliche forniture nell’esecuzione del contratto di appalto de quo, rilevanza concordemente ritenuta sia dalle sentenze non definitive della Come di appello di Palermo n. 408/2001 e n. 341/2010, sia dalla stessa sentenza della Cassazione n. 13489/2002; ha chiarito che non si trattava di capacità del giudicato penale di “far stato” nel giudizio civile ex art. 654 c.p.p., ma della mera utilizzabilità probatoria delle risultanze penali (eventualmente desunte dalla sola sentenza irrevocabile) quale elemento di libero convincimento del giudice; ha quindi premesso che dalla sentenza penale risultava sulla base di dati forniti dallo stesso N., seppur introdotti per argomentare ad altro fine, che per il primo semestre 1982 la capacità di movimentazione dell’impresa era di soli 174.000 metri cubi mentre la richiesta raggiungeva i 459.000 metri cubi; ha quindi condiviso pienamente, a più riprese mostrando di aver rivalutato i giudizi della sentenza penale, la valutazione di falsità dei dati fatturati dall’impresa nel primo semestre 1982, basandosi altresì sulla disposta consulenza tecnica d’ufficio; alle pagine 46 e seguenti ha poi affrontato il tema delle prestazioni effettivamente eseguite dall’impresa nei periodi precedenti e successivi al primo semestre 1982, al cui proposito i consulenti si erano astenuti da ogni valutazione, ritenuta non consentita da atti e documenti disponibili; a tale riguardo, la Corte si è basata su vari elementi: a) l’irragionevolezza logica del fatto che l’impresa avesse frodato solo nel periodo semestrale 1/1-30/6/1982 e non anche prima e dopo; b) il sospetto in tal senso avallato dai giudici penali, pur insufficiente in tale sede alla luce del diverso standard probatorio di quel giudizio; c) la regolare esclusione di qualsiasi controllo da parte degli uffici comunali si qualità e quantità dei lavori e sui documenti giustificativi; d) l’applicazione al N. dell’amnistia tributaria di cui al D.P.R. 9 agosto 1982, n. 525, per aver ottemperato per conto della Lesca alla condizione del condono, fondata sulla fatturazione di operazioni di scavo e movimento terra per importi di diversi miliardi in realtà mai effettuate, negli anni 1980 e 1981.

Per quei due anni la Corte di appello ha così ritenuto attinta la prova presuntiva, escludendola in vece per i periodi anteriori al gennaio 1980; l’indicazione dell’anno “1981”, contenuta a pagina 50, sesto rigo, è evidentemente un errore materiale per il “1980” come dimostra chiaramente la lettura di pagina 51, righi 7, 11 e 17 e di pagina 59, quintultimo rigo); analoga soluzione è stata adottata per i periodi successivi al 1/7/1982. Per tali periodi la Corte palermitana ha ravvisato solo indizi a conforto di una “intuizione” ma non i requisiti capaci di fondare la prova presuntiva, ritenendo così evidentemente decisivo l’ulteriore elemento indiziario rappresentato dall’amnistia tributaria e dal condono per fatturazione di attività inesistenti per gli anni 19801981, quale chiave di volta idonea a suggellare il ragionamento presuntivo.

2.3. Le violazioni di legge denunciate dell’art. 2697 c.c., in tema di onere della prova e degli artt. 2727-2729 c.c., in tema di prova presuntiva non sussistono e in realtà ammantano sotto la coperta del vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 3, una inammissibile critica di merito circa la valutazione delle prove effettuate dalla Corte di appello di Palermo.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, l’apprezzamento delle prove è denunciabile per cassazione, solo quando il giudice di merito abbia disatteso il principio della loro libera valutazione delle prove, salva diversa previsione legale, e non per lamentare che lo stesso abbia male esercitato il proprio prudente apprezzamento della prova; detta violazione non si può ravvisare nella mera circostanza che il giudice abbia valutato le prove proposte dalle parti attribuendo maggior forza di convincimento ad alcun piuttosto che a altre, essendo tale attività consentita dal paradigma dell’art. 116 c.p.c., che non a caso è rubricato “della valutazione delle prove” (Sez. 3, 28/02/2017, n. 5009; Sez. 2, 14/03/2018, n. 6231).

La violazione del precetto di cui all’art. 2697 c.c., censurabile per cassazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, è configurabile soltanto nell’ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l’onere della prova ad una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni e non invece laddove oggetto di censura sia la valutazione che il giudice abbia svolto delle prove proposte dalle parti (sindacabile, quest’ultima, in sede di legittimità, entro i ristretti limiti del nuovo art. 360 c.p.c., n. 5), (Sez. 3, n. 13395 del 29/05/2018, Rv. 649038 – 01; Sez. 6 – 3, n. 26769 del 23/10/2018, Rv. 650892 01; Sez. 3, n. 15107 del 17/06/2013, Rv. 626907 – 01).

2.4. Quanto alla prova presuntiva, secondo l’orientamento del tutto prevalente di questa Corte, la prova per presunzione semplice, che può anche costituire l’unica fonte del convincimento del giudice, integra un apprezzamento di fatto che, se coerentemente motivato, non è censurabile in sede di legittimità.

In particolare, la scelta degli elementi che costituiscono la base della presunzione ed il giudizio logico con cui dagli stessi si deduce l’esistenza del fatto ignoto, al pari della valutazione della ricorrenza dei requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare gli elementi di fatto come fonti di presunzione costituiscono un apprezzamento di fatto che, se adeguatamente motivato, sfugge al controllo di legittimità, che rimane quindi circoscritto alla verifica della tenuta della relativa motivazione, nei limiti attualmente segnati dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (Sez. 3, n. 5484 del 26/02/2019, Rv. 652989 01; Sez. 1, n. 3854 del 08/02/2019, Rv. 652555 – 01; Sez. 3, n. 7512 del 27/03/2018, Rv. 648302 – 01; Sez. 1, n. 3336 del 19/02/2015, Rv. 634414 – 01; Sez. 6 – 5, n. 101 del 08/01/2015, Rv. 634118 – 01; Sez. 3, n. 8023 del 02/04/2009, Rv. 607382 01; Sez. L, n. 9834 del 06/07/2002, Rv. 555580 – 01).

Ciò non toglie peraltro non sia consentita una valutazione “atomistica” degli elementi indiziari: il giudice, che deve esercitare la sua discrezionalità nell’apprezzamento e nella ricostruzione dei fatti in modo da rendere chiaramente apprezzabile il criterio logico posto a base della selezione delle risultanze probatorie e del proprio convincimento, è tenuto a seguire un procedimento che si articola necessariamente in due momenti valutativi: in primo luogo, occorre una valutazione analitica degli elementi indiziari per scartare quelli intrinsecamente privi di rilevanza e conservare, invece, quelli che, presi singolarmente, presentino una positività parziale o almeno potenziale di efficacia probatoria; successivamente, è doverosa una valutazione complessiva di tutti gli elementi presuntivi isolati per accertare se essi siano concordanti e se la loro combinazione sia in grado di fornire una valida prova presuntiva, che magari non potrebbe dirsi raggiunta con certezza considerando atomisticamente uno o alcuni di essi. Ne consegue che deve ritenersi censurabile in sede di legittimità la decisione in cui il giudice si sia limitato a negare valore indiziario agli elementi acquisiti in giudizio senza accertare se essi, quand’anche singolarmente sforniti di valenza indiziaria, non fossero in grado di acquisirla ove valutati nella loro sintesi, nel senso che ognuno avrebbe potuto rafforzare e trarre vigore dall’altro in un rapporto di vicendevole completamento (Sez. 3, n. 9059 del 12/04/2018, Rv. 648589 – 01 Sez. 6 – 5, n. 5374 del 02/03/2017, Rv. 643327 – 01; Sez. 5, n. 9108 del 06/06/2012, Rv. 622995 – 01).

2.5. Nella fattispecie la Corte di appello non ha errato nell’attribuzione dell’onere probatorio, ma ha semplicemente ritenuto che, almeno per gli anni 1980-1981, il Comune l’avesse assolto, come conferma del resto la diversa soluzione adottata per il periodo anteriore al 1/1/1980 e il periodo successivo al 30/6/1982, per i quali ha ritenuto insufficienti gli elementi indiziari disponibili.

La Corte palermitana non ha errato neppure nell’applicazione delle regole che presiedono all’utilizzo della prova presuntiva, individuato una serie di elementi indiziari, potenzialmente in quanto gravi e precisi, e valutandoli quindi criticamente in combinazione fra loro, apprezzandone altresì la convergenza.

2.6. La violazione di legge denunciata non sussiste.

Il vizio motivazionale è stato dedotto in modo inammissibilmente generico e assumendo “carenza e/o difetto di motivazione”

La censura di vizio di motivazione è attualmente consentita ex art. 360 c.p.c., n. 5, solo in relazione all’omesso esame di un fatto decisivo oggetto di contraddittorio fra le parti.

Il nuovo testo dell’art. 360 c.p.c., n. 5, risultante dalle modifiche apportate dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, convertito, con modificazioni, in L. 7 agosto 2012, n. 134, in tema di ricorso per vizio motivazionale deve essere interpretato, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 preleggi, nel senso della riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione; secondo la nuova formula, è denunciabile in Cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sè, purchè il vizio risulti dal testo della sentenza, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione (Sez. un., 07/04/2014, n. 8053; Sez. un., 22/09/2014, n. 19881; Sez. un., 22/06/2017, n. 15486).

Inoltre, secondo le Sezioni Unite, nel rigoroso rispetto delle previsioni dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6 e art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, il ricorrente deve indicare il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il “come” e il “quando” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua “decisività, fermo restando che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sè, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie.

2.7. Nella specie la motivazione esiste ed è tutt’altro che apparente ed anzi di particolare ampiezza; inoltre il ricorrente non deduce affatto un fatto storico, per giunta decisivo e discusso inter partes, che non sia stato valutato dalla Corte territoriale.

3. Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, il ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art. 1362 c.c., L. n. 700 del 1974, L. n. 741 del 1981, art. 4, L.R. siciliana n. 21 del 1985, art. 1341 c.c., nonchè carenza e/o difetto di motivazione.

3.1. Con riferimento agli interessi per ritardato pagamento dei compensi spettanti a titolo di revisione prezzi, la Corte di appello, disattendendo la consulenza tecnica, ha ritenuto che l’art. 24 del capitolato speciale di appalto precludesse il diritto dell’impresa al pagamento di tali interessi.

Tale deroga è stata considerata legittima sino al 3/5/1985 alla luce della legislazione vigente sino al recepimento nel territorio siciliano, ad opera della L.R. n. 21 del 1985, del principio di cui della L. n. 741 del 1981, art. 4, in tema di nullità del patto di rinuncia agli interessi da parte dell’impresa appaltatrice.

L’art. 24 del capitolato speciale d’appalto non conteneva affatto la rinuncia che vi era stata scorta dalla Corte territoriale, ma mirava unicamente ad evitare che la cadenza semestrale del calcolo della revisione potesse essere utilizzata per aumentare il montante dovuto dall’Amministrazione.

Tale clausola, quindi, non provava affatto l’imprevista del diritto di vedersi riconoscere gli interessi per ritardato pagamento dell’importo dovuto a titolo di revisione prezzi, una volta che tale importo fosse stato verificato e certificato, come del resto era previsto dalla L. n. 700 del 1974.

La disposizione ravvisata dalla Corte di appello era inesistente o almeno non esplicita, e comunque, quale clausola vessatoria, avrebbe preteso l’approvazione specifica.

Il richiamo operato alla legislazione regionale era comunque erroneo perchè l’appalto in questione non era regolato dalla legge regionale siciliana ma dal Capitolato generale degli appalti di cui al D.P.R. n. 1063 del 1962, come emergeva dall’art. 18 del capitolato speciale che rendeva immediatamente applicabile della L. n. 741 del 1981, art. 4.

3.2. La questione è stata affrontata dalla sentenza impugnata nelle pagine 70-73 della sentenza impugnata n. 1722/2013.

Secondo la Corte di appello, l’art. 24, comma 4, del capitolato speciale di appalto conteneva una rinuncia dell’impresa agli interessi sulle somme dovute a titolo di saldo contabile conseguente alla revisione prezzi semestrale e tale clausola era da ritenersi valida sino all’entrata in vigore (3/5/1985) della L.R. Siciliana 29 aprile 1985, n. 21, art. 32, che recepì le disposizioni della L. 10 dicembre 1981, n. 741, art. 4, che sancì l’inderogabilità del credito dell’appaltatore di opere pubbliche relativo agli interessi per ritardato pagamento.

3.3. Il Fallimento ricorrente contesta entrambi i pilastri del ragionamento della Corte territoriale, assumendo, da un lato, che l’art. 24, comma 4, c.s.a. si limitava ad escludere gli interessi per ritardato pagamento dei compensi revisionali relativamente al periodo semestrale intercorrente fra ciascuna operazione di revisione, intervallate appunto a cadenza semestrale, e non quelli successivi all’effettuata operazione periodica di revisione e comunque, in quanto clausola vessatoria, avrebbe dovuto essere approvato specificamente ex art. 1341 c.c.; sostenendo, dall’altro, che all’appalto de quo, regolato dal Capitolato generale appalti per effetto del rinvio contenuto nell’art. 18 del c.s.a. era comunque applicabile il disposto della L. n. 741 del 1981, art. 4, ancor prima del recepimento operato dalla legge regionale n. 21 del 1985.

3.4. Come ancora recentemente riaffermato da questa Corte (Sez. 2, 25/11/2019 n. 30686), la denunzia della violazione dei canoni legali in materia d’interpretazione del contratto non può costituire uno schermo attraverso il quale sottoporre impropriamente valutazioni di esclusivo merito al giudice di legittimità.

Non è quindi certamente sufficiente la mera enunciazione della pretesa violazione di legge, volta a rivendicare il risultato interpretativo favorevole, disatteso dal giudice del merito, ma è necessario, per contro, individuare puntualmente e specificamente il canone ermeneutico violato, correlato al materiale probatorio acquisito.

L’opera dell’interprete mira a determinare una realtà storica ed obiettiva, ossia la volontà delle parti espressa nel contratto, e pertanto costituisce accertamento in fatto istituzionalmente riservato al giudice del merito, censurabile in sede di legittimità soltanto per violazione dei canoni legali d’ermeneutica contrattuale posti dagli artt. 1362 c.c. e segg., oltre che per vizi di motivazione nella loro applicazione. Perciò, per far valere la violazione di legge il ricorrente per cassazione deve, non solo fare esplicito riferimento alle regole legali d’interpretazione mediante specifica indicazione delle norme asseritamente violate ed ai principi in esse contenuti, ma è tenuto, altresì, a precisare in qual modo e con quali considerazioni il giudice del merito si sia discostato dai canoni legali asseritamente violati; di conseguenza, ai fini dell’amrnissibilità del motivo di ricorso, non è idonea la mera critica del convincimento espresso nella sentenza impugnata mediante la mera contrapposizione d’una difforme interpretazione, trattandosi d’argomentazioni che riportano semplicemente al merito della controversia, il cui riesame non è consentito in sede di legittimità (ex multis, Sez. 3, n. 13603 del 21/05/2019, Rv. 653922 – 01; Sez. 3, n. 11254 del 10/05/2018, Rv. 648602 – 01; Sez. 1, n. 29111 del 05/12/2017, Rv. 646340 – 01; Sez. 3, n. 28319 del 28/11/2017, Rv. 646649 – 01; Sez. 1, n. 27136 del 15/11/2017, Rv. 646063 – 02; Sez. 2, n. 18587, 29/10/2012; Sez. 6-3, n. 2988, 7/2/2013).

Nella fattispecie la ricorrente lamenta, del tutto genericamente, la violazione dell’art. 1362 c.c., senza neppure indicare il canone ermeneutico in concreto violato e tantomeno individua in qual modo e con quali considerazioni la Corte siciliana si sia discostata dai canoni legali.

3.5. In questo caso, tuttavia, la Corte di appello, pur dando atto (pag. 70) di due contrastanti interpretazioni della clausola contrattuale dell’art. 24, comma 4, c.s.a., con riferimento a contenuto e portata della rinuncia ivi contenuta, l’una invocata dal Comune e l’altra dalla (OMISSIS) e condivisa sostanzialmente dai Consulenti tecnici che si erano espressi, affermando che le parti avevano inteso escludere l’imputabilità alla stazione appaltante “di oneri per interessi derivanti dalla determinazione del saldo semestrale in data (talvolta molto) successiva alla maturazione del credito rivalutato per effetto del calcolo revisionale”, si è preoccupata di motivare sulla validità della rinuncia nelle pagine 71 e 72, risolvendo la questione interpretativa a favore della tesi del Comune in modo del tutto apodittico e assertivo, privo pertanto di una motivazione purchessia a sostegno, con la frase di pagina 73 “la norma convenzionale inserita nel contratto di appalto esclude chiaramente la maturazione di interessi, a carico dell’Ente pubblico, dovuti a ritardi nel pagamento della revisione prezzi”.

3.6. L’applicazione dei principi sopra esposti nei precedenti p. 2.5 e 2.6 alla presente fattispecie conduce evidentemente a un risultato differente: in questo caso la Corte è incorsa di motivazione del tutto carente, o tuttalpiù ha esposto un simulacro di motivazione meramente apparente, avendo completamente omesso di spiegare l’opzione ermeneutica privilegiata fra quelle contrapposte che erano state sostenute e di cui pur ha dato atto.

Tra l’altro, la tesi prospettata dall’attuale ricorrente appariva tutto meno che peregrina, nel suo coordinamento logico con la periodicità semestrale delle operazioni di revisione contabile dei prezzi, che conteneva in sè un fisiologico ritardo nell’attribuzione dei corrispettivi di revisione (che appunto, secondo (OMISSIS), la disposizione in discussione mirava solamente a neutralizzare); occorreva poi considerare anche il riferimento “alla successiva revisione semestrale”, del tutto inutile secondo la tesi privilegiata dalla Corte di appello; per altro verso non si poneva il problema della natura “vessatoria” della clausola e della necessità di approvazione specifica ex art. 1341 c.c.; infine la lettura adottata da (OMISSIS) e quella sostanzialmente convergente proposta dai Consulenti d’ufficio escludevano il contrasto con la legislazione statuale in tema di nullità della clausola di rinuncia agli interessi da parte dell’appaltatore di opere pubbliche.

La Corte di appello ben poteva scegliere l’una o l’altra interpretazione, o ancora adottarne una terza, ma non poteva sottrarsi, come ha fatto, al dovere di motivazione al riguardo.

3.7. L’accoglimento della censura assorbe l’ulteriore profilo legato alla mancata approvazione specifica ex art. 1341 c.c..

3.8. Non può invece essere accolto il diverso argomento critico, diretto a inficiare il secondo pilastro del ragionamento della Corte di appello, e volto a sostenere che l’appalto de quo era regolato dal Capitolato generale appalti per effetto del rinvio contenuto nell’art. 18 del c.s.a. con la conseguenza dell’applicabilità diretta del disposto della L. n. 741 del 1981, art. 4, ancor prima del recepimento operato dalla L.R. n. 21 del 1985.

La parte ricorrente non soddisfa il requisito di autosufficienza perchè non trascrive il predetto art. 18 del C.s.a. nè indica dove il testo del documento sia reperibile negli atti processuali.

Non risulta poi, nè dalla sentenza impugnata, nè dal ricorso, che tale tesi sia mai stata sottoposta in precedenza alla cognizione dei giudici del merito con la conseguente novità della questione.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, ove una determinata questione giuridica – che implichi un accertamento di fatto – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga detta questione in sede di legittimità ha l’onere, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegarne l’avvenuta deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente vi abbia provveduto, onde dare modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito la questione stessa.

Infatti i motivi di ricorso devono investire questioni già comprese nel thema decidendum del giudizio di appello, essendo preclusa alle parti, in sede di legittimità, la prospettazione di questioni o temi di contestazione nuovi, non trattati nella fase di merito, nè rilevabili di ufficio (Sez. 2, n. 2038 del 24/01/2019, Rv. 652251 – 02; Sez. 2, n. 20694 del 09/08/2018, Rv. 650009 – 01; Sez. 6 – 1, n. 15430 del 13/06/2018, Rv. 649332 – 01; Sez. 3, n. 15196 del 12/06/2018, Rv. 649304 – 01; Sez. 2, n. 14477 del 06/06/2018, Rv. 648975 – 02; Sez. 1, n. 25319 del 25/10/2017, Rv. 645791 – 01).

4. Con il quarto motivo di ricorso, proposto ex art. 360 c.p.c., n. 3, il Fallimento ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione della L. Fall., artt. 55 e 169.

4.1. Il ricorrente sostiene che erroneamente la Corte di appello aveva quantificato le somme di spettanza del Comune di Palermo, conteggiando gli interessi legali e anatocistici, sulla sorte capitale che si erano prodotti oltre la data di ammissione di (OMISSIS) a concordato preventivo, ossia fino al 1/2/2013 e non li aveva invece limitati, come avrebbe dovuto, alla data del 3/11/2009 di presentazione della domanda di concordato; per la stessa ragione non dovevano esser aggiunti gli ulteriori interessi dalla data della decisione sino al saldo effettivo.

Vi era inoltre un errore di calcolo perchè la Corte di appello aveva sommato gli addendi indicati raggiunto un totale di Euro 38.066.262,24 in luogo del totale corretto di Euro 37.713.840,21.

4.2. La sentenza impugnata ha riconosciuto al Comune di Palermo gli interessi legali e anatocistici sul credito per sorte capitale di Euro 38.066.262,24 a far data dal 15/7/1986 sino al 1/2/2013 per un totale di Euro 92.775.525,20, oltre agli ulteriori interessi legali dalla data della sentenza sino al soddisfo.

4.3. La L. Fall., art. 55, in tema di “Effetti del fallimento sui debiti pecuniari” dispone che la dichiarazione di fallimento sospende il corso degli interessi convenzionali o legali, agli effetti del concorso, fino alla chiusura del fallimento, a meno che i crediti non siano garantiti da ipoteca, da pegno o privilegio, salvo quanto è disposto dell’art. 54, comma 3.

L’art. 169, in tema di concordato preventivo sancisce l’applicabilità, con riferimento alla data di presentazione della domanda di concordato, tra l’altro delle disposizioni dell’art. 55.

4.4. Al riguardo il Comune controricorrente obietta invocando la portata meramente interna alla procedura concorsuale del principio della c.d. “cristallizzazione” dei crediti risarcitori alla data di presentazione della domanda di concordato per via del richiamo all’applicazione della L. Fall., art. 55, operato dall’art. 169, e ricordando che secondo la giurisprudenza di questa Corte l’art. 55, disponendo la sospensione degli interessi agli effetti del concorso fino alla chiusura del fallimento, esclude che debba allo stesso modo operarsi decidendo sui rapporti tra creditori e debitore al di fuori della procedura e quando il creditore non è ancora concorrente (Sez. 5, n. 6953 del 14/03/2008, Rv. 602577 – 01; Sez. 2, n. 6672 del 30/03/2005, Rv. 580254 – 01).

Il Collegio ritiene che la censura del ricorrente debba essere rigettata per altra ragione.

Infatti il Fallimento ricorrente non considera il fatto che la sentenza impugnata è stata resa nei confronti e in contraddittorio della Curatela che ha ritenuto di proseguire la causa iniziata (dapprima dinanzi agli arbitri) dall’impresa fallita – “controversia attiva” perchè diretta al recupero di pretesi crediti verso l’Amministrazione palermitana – come era sua facoltà L. Fall., ex art. 96, comma 3; inoltre il credito del Comune scaturisce dai versamenti eseguiti in corso di giudizio in forza di titoli provvisoriamente esecutivi, accertati come non dovuti all’esito definitivo complessivo della controversia.

Il titolo giuridico della pretesa si è quindi formato nei confronti della Curatela e non opera quindi il citato principio di “cristallizzazione”.

4.5. Il ricorrente lamenta inoltre un errore di calcolo nella sommatoria degli addendi del credito del Comune; la Corte di appello sommando gli addendi indicati aveva raggiunto un totale di Euro 38.066.262,24 in luogo del totale corretto di Euro 37.713.840,21.

In particolare, il ricorrente si duole dell’errore di calcolo in cui sostiene essere incorsa la Corte di appello a pag.51, poi ripercossosi nella sommatoria finale di pagina 70 e pagina 73, per aver raggiunto un totale parziale di Euro 10.813.777,77 in luogo di Euro 10.461.355,73, risultante dalla sommatoria dei seguenti addendi: Euro 352.422,07 + Euro 1.409.688,31 + Euro 1.739.849,06 + Euro 6.959.396,26.

Tuttavia secondo la giurisprudenza di questa Corte l’errore di calcolo può essere denunciato con ricorso per cassazione solo quando sia riconducibile all’impostazione delle operazioni matematiche necessarie per ottenere un certo risultato, lamentandosi un error in iudicando nell’individuazione di parametri e criteri conteggio, mentre, ove consista in un’erronea utilizzazione delle regole matematiche sulla base di presupposti numerici, individuazione e ordine delle operazioni da compiere esattamente determinati, è emendabile con la procedura di correzione ex art. 287 c.p.c. (Sez. 3, n. 23704 del 22/11/2016, Rv. 642984 – 01; Sez. 3, n. 795 del 15/01/2013, Rv. 624769 – 01; Sez. 3, n. 11333 del 15/05/2009, Rv. 608551 – 01; Sez. 2, n. 8287 del 07/04/2006, Rv. 589949 – 01; Sez. 1, n. 4859 del 07/03/2006, Rv. 587068 – 01).

5. Il ricorso deve pertanto essere accolto in relazione al terzo motivo, nei sensi di cui in motivazione, inammissibili il primo e il secondo e rigettato il quarto, con la conseguente correlativa cassazione della sentenza impugnata e rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità alla Corte di appello di Palermo, in diversa composizione.

P.Q.M.

La Corte:

accoglie il terzo motivo di ricorso, nei sensi di cui in motivazione, rigettati gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di appello di Palermo, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 28 gennaio 2020.

Depositato in Cancelleria il 16 giugno 2020

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