Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11645 del 11/05/2017

Cassazione civile, sez. trib., 11/05/2017, (ud. 07/02/2017, dep.11/05/2017),  n. 11645

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Presidente –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – rel. Consigliere –

Dott. IANNELLO Emilio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 16835/2010 proposto da:

ACQUE DEL CHIAMPO SPA, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA DI PRISCILLA 4,

presso lo studio dell’avvocato STEFANO COEN, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato DAL MASO CESARE, giusta delega a

margine;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

e contro

AGENZIA DELLE ENTRATE UFFICIO DI ARZIGNANO;

– intimato –

avverso la sentenza n. 45/2009 della COMM. TRIB. REG. del VENETO,

depositata il 18/05/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/02/2017 dal Consigliere Dott. LAURA TRICOMI;

2) udito per il ricorrente l’Avvocato CELANI per delega dell’Avvocato

COEN che si riporta al ricorso;

3) udito per il controricorrente l’Avvocato MADDALO che si riporta al

controricorso;

1) udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SORRENTINO Federico, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La società Acque del Chiampo SPA, costituita ai sensi della L. 8 giugno 1990, n. 142, art. 22, comma 3, lett. e), da un gruppo di Comuni in provincia di Vicenza per la gestione del servizio di pubblico di fognatura e depurazione impugnava, con esito favorevole in primo grado, la comunicazione-ingiunzione notificatale dall’Agenzia delle entrate in data 12.04.2007 che aveva così proceduto alla liquidazione delle imposte con i relativi interessi sulla base della dichiarazione presentata dalla società in data 11.07.2005 ed al recupero dell’aiuto di Stato fruito dalla società relativamente al periodo di imposta compreso tra il 07.05.1999 (data di acquisizione della personalità giuridica) e il 31.12.1999, equivalente alle imposte non corrisposte in ragione del regime di esenzione fiscale goduto all’epoca, e dei relativi interessi.

2. A tale recupero l’Agenzia delle entrate provvedeva in forza del D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, convertito con modificazioni in L. 6 aprile 2007, n. 46, a sua volta emanato in attuazione della decisione della Commissione Europea n. 2003/193/CE del 5 giugno 2002, con la quale era stato qualificato aiuto di Stato – illegittimo perchè lesivo del principio della libera concorrenza di mercato – il regime di esenzione triennale dall’imposta sul reddito, fruito dalle società per azioni a prevalente capitale pubblico, istituite ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22, per la gestione dei servizi pubblici locali.

3. Il giudice di primo grado aveva ritenuto che la società avesse specifiche caratteristiche che ne distinguevano la posizione dalle società prese in considerazione dalla Commissione Europea con la decisione cit., alla luce del punto 126 della medesima decisione: segnatamente, l’essere società con capitale interamente pubblico, lo svolgere un servizio concesso in esclusiva dai Comuni soci, l’essere la sua sfera di azione limitata territorialmente ai Comuni soci.

4. L’appello proposto dalla Amministrazione veniva accolto con la sentenza della Commissione tributaria regionale del Veneto n. 45/06/09, depositata il 18.05.2009 e non notificata, avverso la quale la contribuente ricorre su quattro motivi, corroborati da memoria ex art. 378 c.p.c., ai quali l’Agenzia replica con controricorso.

5. Il giudice di appello, in riforma della prima decisione, ha dichiarato legittima l’ingiunzione di pagamento, dopo avere escluso sulla scorta della complessiva decisione della Commissione, che, nel caso di specie, le circostanze fatte valere dalla società fossero rilevanti al fine di escludere l’incompatibilità della esenzione triennale con la dichiarata illegittimità degli aiuti di Stato.

In particolare, non ha ritenuto rilevante la circostanza che il capitale sociale fosse tutto in mano pubblica, sulla considerazione che l’elemento discretivo era da rintracciarsi tra le società totalmente o prevalentemente a carattere pubblico e quelle con partecipazione pubblica minoritaria, giacchè queste ultime non erano interessate dalle agevolazioni concesse dalla legge. Ha, quindi, osservato che lo svolgimento di un servizio pubblico locale a favore solo dei Comuni soci, non escludeva un effetto distorsivo sulla concorrenza, come chiarito dalla Commissione. Ha ritenuto irrilevante anche l’elemento concernente la limitata sfera territoriale di operatività, alla luce della decisione delle Commissione che non vi connetteva alcun impedimento al verificarsi di una distorsione della concorrenza. Ha ricordato inoltre che, in concreto, la società, secondo le previsioni statutarie, era aperta alla partecipazione dei privati e poteva operare anche fuori dell’ambito territoriale dei Comuni soci.

Nell’esaminare le ulteriori doglianze ha riconosciuto la adeguata motivazione dell’ingiunzione, sufficiente allo svolgimento della compiuta difesa della parte privata.

Non ha, quindi, ravvisato alcuna violazione del diritto comunitario, atteso che l’Amministrazione aveva operato il recupero in ottemperanza agli obblighi nascenti dal diritto comunitario.

Da ultimo ha escluso la operatività del condono ex lege 27 dicembre 2002, n. 289, poichè la procedura aveva ad oggetto il recupero di un aiuto di Stato indebitamente fruito e non concerneva materia tributaria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.1. Come risulta dagli atti e non è oggetto di contestazione, la ricorrente società Acque del Chiampo SPA venne costituita in data 07.05.1999, originariamente come F.I.C. SPA, ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22, come modificato dalla L. 15 maggio 1997, n. 127, art. 17, comma 58, a seguito di trasformazione dell’ex Consorzio di Fognatura e depurazione industriale e civile FIC, nato nel (OMISSIS) per volontà di un gruppo di Comuni in provincia di Vicenza.

In data 12.04.2007 l’Agenzia delle entrate con la comunicazione-ingiunzione impugnata aveva recuperato Euro 552.373,38, pari all’IRPEG non corrisposta a seguito della c.d. moratoria fiscale introdotta dalla L. 28 dicembre 1995, n. 546, art. 3, comma 70 e dal D.L. 30 agosto 1993, n. 331, art. 66, comma 14, conv. in L. 29 ottobre 993, n. 427, oltre interessi, quali aiuti di Stato fruiti nel periodo di imposta 1999 e dichiarati incompatibili con il diritto comunitario con la decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE.

2.1. Con il primo motivo si denuncia la nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 87, 88 e 249 del Trattato Ce (in vigore ratione temporis), della decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE, della L. 23 dicembre 2005, n. 266, art. 27 (in vigore ratione temporis), del D.L. n. 10 del 2007, art. 1, conv. in L. n. 46 del 2007 ed del D.L. 29 novembre 2008, n. 185, art. 24, conv. in L. 28 gennaio 2009, n. 2, per mancanza dei requisiti di diretta applicabilità della decisione 2003/193/CE in tema di aiuti di Stato (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).

Secondo la ricorrente la decisione della Commissione europea era da qualificare come atto di portata individuale diretto a soggetti determinati ed a carattere obbligatorio in tutti i suoi elementi per i destinatari da essa designati e la decisione impugnata è errata perchè non ha verificato la sussistenza dei requisiti di diretta applicabilità della medesima decisione, e cioè l’esistenza di un obbligo sufficientemente chiaro e preciso; di un obbligo incondizionato; dell’assenza di un potere discrezionale, ed in questi sensi la società ha richiamato la sent. Cass. n. 17564 del 10.12.2002.

Ha contestato inoltre l’applicabilità del D.L. n. 10 del 2007, che, derogando implicitamente la decisione della Commissione, aveva disposto il recupero nei confronti di tutte le società ex municipalizzate, comprese quelle rientranti nei casi di cui al punto 126 della decisione, assumendo che il primato della normativa comunitaria avrebbe dovuto imporre la disapplicazione della normativa interna

2.2. In subordine ha sollecitato la richiesta di rinvio pregiudiziale per ottenere la pronuncia sul seguente quesito “se la decisione n. 2003/193/Ce sia direttamente applicabile nell’ordinamento giuridico italiano indistintamente a tutte le società (tra le quali la ricorrente) che abbiano usufruito della misura di cui al combinato disposto di cui al D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14 (conv. in L. n. 427 del 1993) e della L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 70″.

2.3. Il primo motivo è infondato.

La Corte intende dare continuità a principi consolidati e di recente ribaditi con la decisione della Corte n. 23799/2016, non ravvisando ragioni nuove o diversamente argomentate tali da dover condurre a diversa soluzione.

Va infatti riaffermato che ai sensi del D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, art. 1, convertito nella L. 6 aprile 2007, n. 46, l’Agenzia delle Entrate ha l’obbligo di procedere mediante ingiunzione al recupero delle somme corrispondenti alle agevolazioni usufruite dalle società per azioni a prevalente capitale pubblico istituite ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22, per la gestione dei servizi pubblici locali e ritenute incompatibili con il diritto comunitario come aiuti di Stato dalla decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE. Il recupero è escluso solo nell’ipotesi che si tratti di aiuti, comunque determinati nella comunicazione di ingiunzione notificata al soggetto beneficiario, rientranti nell’ambito di applicabilità della regola de minimis, esclusi i settori disciplinati da norme comunitarie speciali in materia di aiuti di Stato emanate sulla base dal Trattato che istituisce la Comunità economica europea o del Trattato che istituisce la Comunità europea del carbone e dell’acciaio, vigenti nel periodo di riferimento. Spetta alla società destinataria dell’ingiunzione eccepire, e provare, che l’aiuto ricevuto appartenga all’ambito di applicabilità della regola de minimis, mentre all’amministrazione incombe l’onere di provare che detta società sia una società per azioni costituita ai sensi della L. n. 142 del 1990 e che abbia effettivamente usufruito dell’agevolazione dichiarata incompatibile con il diritto comunitario. Tali elementi, unitamente all’invito ad avvalersi dell’eccezione relativa all’appartenenza dell’aiuto all’ambito di applicabilità della regola de minimis, esauriscono la motivazione necessaria dell’ingiunzione” (v. Cass., Sez. 5, nn. 23417 – 23419 del 19/11/2010; v. anche, conformi, ex multis Sez. 5, nn. 15407 – 15409 del 22/07/2015; Sez. 5, n. 6538 del 27/04/2012; Sez. 5, nn. 23414 – 23416 del 19/11/2010).

L’obbligatorietà del recupero non consente dunque al giudice nazionale alcuna diversa valutazione, in quanto l’esame della compatibilità di una misura nazionale di aiuto di Stato rientra nella competenza esclusiva della Commissione della Comunità Europea (Sez. 5, nn. 15407 – 15409 del 2015 cit.; n. 6538/2012 cit.).

E’ quindi destituito di fondamento il presupposto da cui muovono, sotto diversi profili tutte le censure svolte dal ricorrente, vale a dire la necessità di procedere ad una analisi del caso concreto, ai fini di verificare la sussistenza delle specifiche condizioni per il recupero. Il recupero dell’agevolazione, infatti, è escluso nella sola ipotesi che si tratti di aiuti rientranti nell’ambito di applicabilità della regola del “de minimis”, circostanza che non risulta eccepita, nè tanto meno provata dalla contribuente, investita del relativo onere.

Nel caso di specie, la società contribuente ha infatti semplicemente insistito nel ritenersi esente dal recupero in ragione del fatto che nel settore di attività dove essa operava non sarebbe stato realizzato alcun rafforzamento della propria posizione concorrenziale nel territorio di appartenenza, in ragione del circoscritto perimetro dello stesso e della non ipotizzabilità di una apertura alla concorrenza.

Correttamente, però, la decisione impugnata ha negato rilevanza a siffatte argomentazioni difensive e ne ha anche escluso la rilevanza in concreto, operando la dovuta comparazione con quanto statuito dalla Commissione: occorre anzi rilevare che una diversa decisione sul punto si sarebbe risolta in un’inammissibile revisione della decisione della Commissione, la quale costituisce fonte di diritto comunitario di immediata applicazione nei giudizi tra privati e pubblici poteri (v. Sez. 5, n. 2428 del 03/02/2010).

Varrà al riguardo peraltro rammentare che la Commissione ha affermato che “quand’anche la concorrenza in un determinato settore economico e in un determinato momento sia limitata, gli Stati membri non possono adottare misure comportanti aiuti di Stato suscettibili di impedirne lo sviluppo o di diminuire il grado di concorrenza già esistente” (decisione 2003/193/CE, punto 84). Inoltre, la Commissione ha evidenziato come la legge non imponga alle società ex lege n. 142 del 1990, le limitazioni per materia e per territorio che valevano per le aziende municipalizzate: tali società per azioni, infatti, “possono svolgere qualsiasi attività economica in qualsiasi territorio” (decisione citata, punto 92).

Una diversa valutazione da parte dell’amministrazione finanziaria e da parte del giudice italiano che sono entrambi chiamati ad applicare la decisione (v. in tal senso Sez. 5, n. 23419 del 2010 cit.) appare pertanto impraticabile e la sollecitazione di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia non accoglibile.

3.1. Secondo motivo – Nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione della L. 27 luglio 2000, n. 212, art. 7, L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 3, degli artt. 87, 88 e 249 del Trattato CE (in vigore ratione temporis), alla decisione della Commissione europea n. 2003/193/Ce, della L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 27, anche come modificato dalla L. 23 dicembre 2005, n. 266 e del D.L. n. 10 del 2007, art. 1, conv. in L. n. 46 del 2007 (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3). La ricorrente chiede di sapere se, in ragione delle norme richiamate, sia legittima la sentenza che ritenga validamente motivato l’atto impositivo che ometta di spiegare le ragioni di fatto e di diritto in forza delle quali ha ritenuto applicabile al caso di specie la decisione della Commissione, omettendo ogni motivazione in ordine alle ragioni per le quali ha escluso che la contribuente potesse rappresentare un “caso specifico”, come tale escluso dall’applicabilità della decisione secondo quanto previsto al punto 126 della medesima decisione.

3.2. Il motivo è infondato. La Corte ha chiarito quale deve essere il contenuto motivazionale dell’ingiunzione ed in ciò non rientra la spiegazione del perchè la società non rientri tra i “casi specifici”. (v. sub 2.3.), essendo, al contrario, onere della società fornire prove in merito alla sua riconducibilità ad un “caso specifico”. La decisione impugnata si è attenuta a tali principi ed è immune dal vizio denunciato.

4.1. Terzo motivo. Nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 87, 88 del Trattato CE (in vigore ratione temporis), della decisione della Commissione europea n. 2003/193/Ce, della L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 70, art. 3, comma 70, D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14, conv. in L. n. 427 del 1993, oltre che della L. n. 62 del 2005, art. 27, anche come modificato dalla L. n. 266 del 2005 e del D.L. n. 10 del 2007, art. 1, conv. in L. n. 46 del 2007, D.L. n. 185 del 2008, art. 24, conv. in L. n. 2 del 2009 (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).

Sotto un primo profilo la ricorrente chiede di sapere se, alla luce delle disposizioni citate, sia corretta la sentenza che consideri lesiva della concorrenza e idonea a configurare aiuto di Stato l’esenzione triennale dalle imposte sui redditi, atteso che la società, a totale partecipazione pubblica, operava in regime di monopolio legale a favore dei soli Comuni che ne possedevano l’intero capitale, in assenza di dinamiche concorrenziali.

Sotto un secondo profilo la ricorrente chiede di sapere se sia corretta la sentenza che consideri l’esenzione in questione come selettiva rispetto ad altre imprese, e tale da configurare aiuto di Stato incompatibile con il mercato europeo.

In via subordinata chiede disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

4.2. Il motivo è inammissibile sotto tutti i profili perchè, pur prospettando una violazione di legge, in realtà sollecita una revisione della statuizione di merito, attraverso un riesame dei medesimi elementi di fatto già vagliati dalla CTR e ritenuti non rilevanti attraverso puntuali rinvii al complessivo tenore della decisione della Commissione europea, come già osservato nella disamina del primo motivo. Non merita accoglimento, quindi, nemmeno la richiesta di rinvio pregiudiziale.

5.1. Quarto motivo – Nullità del procedimento e della sentenza per omessa pronuncia su un punto che costituisce il petitum immediato della controversia e cioè la possibilità di qualificare la misura prevista dal combinato disposto della L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 70 e del D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14, conv. in L. n. 427 del 1993, come aiuto “esistente”, in quanto le era stato esteso il trattamento fiscale di cui godevano già gli enti locali, e non già come aiuto “nuovo”.

5.2. Il motivo è inammissibile perchè la domanda deve ritenersi implicitamente respinta in quanto inconciliabile con il tenore della decisione, di guisa che la censura avrebbe dovuto essere articolata, al più, sotto la veste del vizio motivazionale, come insufficiente o omessa motivazione; va rimarcata anche la carenza di autosufficienza del motivo, perchè la trascrizione di quanto denunciato in primo grado è minima e per le controdeduzioni in appello c’è solo un generico rinvio agli atti.

5.3. Va altresì osservato che la prospettazione di parte confligge inconciliabilmente con quanto affermato dalla Commissione europea, secondo la quale “l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito concessa alle SpA ex lege n. 142 del 1990, costituisce un aiuto di Stato nuovo” (punto 93 della decisione cit.).

Sul punto la Commissione ha così motivato “L’esenzione triennale dall’imposta sul reddito concessa alle SpA ex lege n. 142 del 1990, non è istituita da una legge precedente l’entrata in vigore del trattato. Tale esenzione è stabilita al D.L. 30 agosto 1993, n. 331, art. 66, comma 14 e alla L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 70. E infatti nel 1990, allorchè la L. n. 142 del 1990, ha dato la possibilità ai Comuni di istituire SpA a prevalente partecipazione pubblica per gestire i servizi pubblici locali, non era ancora prevista alcuna esenzione dall’imposta sul reddito per dette SpA. Qualsiasi tipo di SpA creata tra il 1990 e l’entrata in vigore nel 1993 del D.L. 30 agosto 1993, n. 331, art. 66, comma 14, era soggetta all’imposta sul reddito. (…) Pertanto per estendere alle SpA ex lege n. 142 del 1990, lo stesso regime fiscale applicabile agli enti locali, l’Italia ha dovuto adottare una nuova legislazione vari decenni dopo l’entrata in vigore del trattato.” (decisione cit. punto 91), argomenti ignorati dalla ricorrente nella articolazione del motivo.

6.1. In conclusione il ricorso va rigettato, infondati i motivi primo e secondo ed inammissibili i motivi terzo e quarto; le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.

PQM

rigetta il ricorso, infondati i motivi primo e secondo ed inammissibili gli altri;

condanna la ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità, che liquida nel compenso di Euro 8.000,00, oltre spese prenotate a debito.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 7 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 11 maggio 2017

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