Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11604 del 26/05/2011

Cassazione civile sez. III, 26/05/2011, (ud. 12/04/2011, dep. 26/05/2011), n.11604

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETTI Giovanni Battista – Presidente –

Dott. UCCELLA Fulvio – rel. Consigliere –

Dott. CARLEO Giovanni – Consigliere –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. BARRECA Giuseppe Luciana – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 6804/2006 proposto da:

L.A.M. (OMISSIS), P.F.

(OMISSIS), P.I. (OMISSIS),

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA GIUNIO BAZZONI 5, presso lo

studio dell’avvocato RIZZO Tullio, che li rappresenta e difende

giusta delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

UNIPOL ASSICURATRICE S.P.A. (OMISSIS) in persona del Direttore

Generale e legale rappresentante Avv. D.M.C.,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE CARLO FELICE 103, presso lo

studio dell’avvocato BERCHICCI Giancarlo, che la rappresenta e

difende giusta delega in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

P.F., L.A.M., P.I.,

P.A., C.C.;

– intimati –

sul ricorso 9809/2006 proposto da:

C.C. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, LUNGOTEVERE MARZIO 1, presso lo studio dell’avvocato VIANELLO

ANTONIO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato

VIANELLO LUCA giusta delega a margine del controricorso e ricorso

incidentale;

– ricorrente –

contro

UNIPOL ASSICURATRICE S.P.A. in persona del Direttore Generale e

Legale rappresentante Avv. D.M.C., elettivamente

domiciliata in ROMA, VIALE CARLO FELICE 103, presso lo studio

dell’avvocato BERCHICCI GIANCARLO, che la rappresenta e difende

giusta delega in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

L.A.M., P.I., P.F.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 2237/2005 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

Sezione Seconda Civile, emessa il 4/3/2005, depositata il 19/05/2005,

R.G.N. 5767/2002;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

12/04/2011 dal Consigliere Dott. FULVIO UCCELLA;

udito l’Avvocato ANDREA PIVANTI per delega dell’Avvocato TULLIO

RIZZO;

udito l’Avvocato LUCA VIANELLO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SCARDACCIONE Eduardo Vittorio, che ha concluso per il rigetto di

entrambi i ricorsi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 19 maggio 2005 la Corte di appello di Roma ha accolto per quanto di ragione il gravame proposto da C. C. avverso la omologa decisione del Tribunale di quella città del 25 febbraio 2002 e ha respinto la domanda inoltrata da L. A.M., P.I. e P.F., volta da questi ultimi contro il C., a titolo di risarcimento danni per responsabilità professionale, derivanti dalla stipula di un atto del 18 maggio 1989 di compravendita di un immobile senza che fosse stata indicata nello stesso la esistenza di una ipoteca giudiziale, iscritta il 13 giugno 1989 a favore dell’Istituto Bancario San Paolo di (OMISSIS) e dalla quale era poi originato un atto notificato il 30 maggio 1998 per l’importo di L. 232.854.487 ed il successivo pignoramento del 27 agosto 1998.

Le pretese degli attori furono quantificate nel medesimo importo, oltre le somme che avrebbero dovuto versare al creditore pignorante.

Avverso siffatta decisione propongono ricorso per cassazione gli originari appellati, affidandosi ad un unico motivo. Resistono con controricorso la Compagnia Assicuratrice UNIPOL, cui è assicurato il C., nonchè quest’ultimo che propone, a sua volta, ricorso incidentale, affidandosi a due motivi.

I ricorrenti principali hanno depositato memoria, con la precisazione che con essa indicano anche documenti formatisi dopo il deposito del ricorso, idonei, a loro avviso, alla valutazione della quantificazione del danno.

Anche il C. ha depositato memoria.

All’udienza del 4 ottobre 2010 la Corte, rilevato che i ricorsi non erano stati notificati al P.A., litisconsorte necessario, ne dispose la notifica.

L’incombente risulta adempiuto dal resistente-ricorrente incidentale.

Le parti hanno depositato memorie.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

I due ricorsi ex art. 335 c.p.c., vanno riuniti.

Va Anche precisato che stante l’adempimento all’ordinanza di questa Corte da parte del C. i ricorsi risultano entrambi ammissibili (Cass. n. 3016/86; Cass. n. 1487/87).

1. – In punto di fatto va rilevato che P.A., marito della L. e padre di I. e P.F., prima di stipulare un contratto di compravendita di un immobile di proprietà di T.D. aveva spedito al notaio C., che poi redasse l’atto, una lettera in cui faceva presente che l’immobile era gravato da ipoteca iscritta a favore dell’Istituto Bancario e che aveva urgenza di provvedere alla stipula, esonerando espressamente il notaio dalle dovute visure.

A suo avviso, sarebbe stato imminente il fallimento del venditore Tiberia e già aveva versato notevoli importi di danaro a seguito del preliminare.

La stipula avvenne il 18 maggio 1998 e vi intervennero sia la L. che i figli I. e F..

La L. acquistò la nuda proprietà del bene; i figli acquistarono l’usufrutto.

Ad oltre nove anni dalla stipula il P.A. e il figlio I. convennero in giudizio il notaio, onde sentirlo condannare al risarcimento dei danni loro dovuti da quella stipula, in quanto nell’atto definitivo non era stata indicata la ipoteca giudiziale iscritta a favore dell’Istituto di credito e dalla quale erano originati un precetto per la somma sopra indicata nonchè il successivo pignoramento del 27 agosto 1998.

Nel giudizio intervennero il figlio F. e la L. a sostegno delle ragioni degli originari attori e fu autorizzata la chiamata in causa della UNIPOL, con cui il notaio era assicurato in caso di responsabilità professionale.

Il giudice di primo grado accolse la domanda nei confronti dei congiunti del P.A.; respinse quella di quest’ultimo e quella di garanzia nei confronti della UNIPOL. Impugnata la sentenza di prime cure dal C., il P.A. non si costituì nel giudizio di appello e venne dichiarato contumace.

Il giudice dell’appello accolse il secondo motivo di gravame della impugnazione, ritenendo che il primo giudice erroneamente aveva preso a parametro del pregiudizio lamentato dalla L. e dai figli del P. il corrispettivo della compravendita, mentre con l’atto introduttivo del giudizio gli originari attori, cui si associarono gli interventori, chiesero la condanna a titolo risarcitorio del notaio al pagamento degli importi dei decreti ingiuntivi poi trasfusi nel pignoramento o comunque di quelle somme dagli stessi attori pagate e da pagare all’Istituto San Paolo per l’estinzione del mutuo.

L’appello incidentale della UNIPOL fu dichiarato non solo assorbito, ma inammissibile in quanto tardivamente proposto.

2. – Osserva il Collegio che nell’unico ed articolato motivo i ricorrenti muovono due censure.

La prima riguarda un asserito errore di diritto ex art. 360 c.p.c., n. 3.

La seconda un eventuale difetto di motivazione ex art. 360 c.p.c., n. 5.

2.1. – Con la prima censura, in estrema sintesi, i ricorrenti lamentano che il giudice dell’appello avrebbe erroneamente ritenuto l’assenza di prova sul quantum debeatur, in quanto non provato il pregiudizio da essi subito in conseguenza della condotta reticente del notaio.

Tale rilievo non sarebbe mai stato proposto in precedenza e come tale doveva essere dichiarato inammissibile perchè implicava un ampliamento delle indagini con violazione dell’art. 345 c.p.c..

Si tratterebbe di una mera eccezione che, come tale, doveva essere dichiarata inammissibile.

Osserva il Collegio che, secondo il nuovo rito cui è soggetto il giudizio de quo, la ammissibilità della eccezione è consentita quando essa contenga la semplice negazione del fatto costitutivo del diritto esercitato dalla controparte, ossia si configuri come mera difesa, che non amplia nè muta la materia sottoposta alla cognizione del giudice, perchè non si sostanzia nella contrapposizione di fatti impeditivi o estintivi a quelli esposti e costruiti dall’attore, ma si limita a contestare la fondatezza in diritto della pretesa fatta valere, stimolando il giudice dell’appello a controllare se fosse stato rispettato l’onere della prova ( giurisprudenza costante).

Nel caso in esame, il giudice dell’appello ha ritenuto che i P. – L. non avevano dimostrato che il pregiudizio da loro lamentato fosse stato dovuto all’emissione di cambiali per 155 milioni da parte del P.A. in favore del T. in conto della gran parte del corrispettivo di vendita e sottoscritte dagli appellati. Infatti, la domanda risarcitoria degli originari attori, cui si associarono gli interventori, riguardava la condanna in tal senso del notaio al pagamento degli importi dei decreti ingiuntivi, poi trasfusi nel pignoramento o comunque di quelle somme dagli stessi attori pagate o da pagare per l’estinzione del mutuo.

La deduzione in appello di tale punto da parte del C. mirava a stimolare il controllo del giudice sulla effettiva pretesa fatta valere e, quindi, egli non poteva essere condannato a corrispondere agli appellati tutto il quantum deciso dal giudice di prime cure.

Nè, come correttamente affermato dal giudice dell’appello, la semplice pendenza della espropriazione determina di per sè l’insorgenza del danno risarcibile (richiamo puntuale a Cass. n. 18376/04 a p. 7 sentenza impugnata).

Peraltro, a questa ratio decidendi, va rilevato che il giudice dell’appello ne aggiunge un’altra, ovvero quella concernente la c.d.

purgazione, sia perchè il criterio adottato dal giudice di primo grado non risulta essere stato impugnato, sia perchè la effettiva purgazione formava oggetto di scelta discrezionale del terzo, assoggettato all’espropriazione, allo stato, ovvero al momento della decisione impugnata non concretamente esercitata (come comprovato da quanto riportato in memoria (p. 3).

E’ vero che la parte vittoriosa non ha l’obbligo di proporre appello incidentale, per richiamare le eccezioni e le questioni che risulino superate o assorbite, difettando di interesse, ma è altresì vero che è tenuta a riproporle al fine di evitare la presunzione di rinuncia ex art. 346 (giurisprudenza costante).

Il che non si rinviene nelle conclusioni riportate nella parte in epigrafe della sentenza impugnata, ove, invece, si insiste per la condanna del C. al risarcimento dei danni pari alla somma che gli appellati versarono o dovevano versare all’Istituto per l’estinzione dell’ipoteca di cui è causa (p. 3 sentenza impugnata).

2.2. – Di qui, la inconsistenza del profilo di difetto di motivazione sul punto, proprio perchè è mancata la prova di un pregiudizio effettivo, che non deve consistere soltanto in un pericolo di danno, bensì in un danno attuale nel caso di impossibilità o di ritardo nel rivendere il bene a terzi (Cass. n. 6123/00, richiamata anche dal resistente). Nella specie, va ancora una volta rimarcato che l’azione esecutiva – è incontroverso tra le parti – era solo pendente, ma non portata ad esecuzione.

Infine, circa il richiamo all’art. 832 c.c., secondo cui “a causa dell’iscrizione ipotecaria gravante sull’appartamento gli odierni ricorrenti non hanno mai potuto disporre pienamente ad esempio vendendolo a terzi”, nel caso di specie solo la L. lo avrebbe potuto subire, non certo i figli, usufruttuari.

Ma, la doglianza sembra generica perchè i ricorrenti non allegano nemmeno in questa sede, come già in appello, quali circostanze si siano concretizzate e, quindi, siano idonee a configurare il lamentato pregiudizio, che resta ipotetico, perchè il mancato guadagno da parte della sola L. andava, comunque, provato anche in via presuntiva, adducendo elementi oggettivi e certi, dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità e non di mera potenzialità, l’esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile (Cass. n. 11353/10).

Per quanto concerne il ricorso incidentale va osservato quanto segue.

3. – Con il primo motivo (vizio di motivazione circa i presupposti in fatto e in diritto comprovanti la mancanza di alcun tipo di responsabilità in capo al notaio) lamenta il ricorrente che erroneamente il giudice dell’appello dopo avere e correttamente ritenuto la inesistenza di ogni sua responsabilità nel rapporto con il P.A., avrebbe, invece, ritenuto in modo erroneo la sua responsabilità per colpa professionale nei confronti degli acquirenti a nulla valendo che fossero parenti dell’ A. o che questi fosse un mandatario della moglie e dei figli, in quanto non vi è stata alcuna forma scritta in tal senso nè una eventuale ratifica.

La censura da un lato difetta di autosufficienza, dall’altro è manifestamente infondata in quanto attiene ad un prudente apprezzamento delle prove, così come operato dal giudice dell’appello.

4. – Con il secondo motivo (omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia ex art. 360 c.p.c., n. 5, in relazione alla mancata trattazione del terzo motivo d’appello) il C. deduce come vizio di motivazione un error in judicando per omessa pronuncia, per cui così come formulato il motivo è inammissibile.

La peculiarità della vicenda e la reciproca soccombenza i n questa fase concretano giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, li rigetta e compensa integralmente tra le parti le spese del presente giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 12 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 26 maggio 2011