Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11590 del 26/05/2011

Cassazione civile sez. III, 26/05/2011, (ud. 10/02/2011, dep. 26/05/2011), n.11590

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETTI Giovanni Battista – Presidente –

Dott. UCCELLA Fulvio – Consigliere –

Dott. ARMANO Uliana – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – rel. Consigliere –

Dott. D’AMICO Paolo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

BANCA INTERMOBILIARE DI INVESTIMENTI E GESTIONI SPA (OMISSIS), in

persona del l.r.p.t. dott. B.S., elettivamente

domiciliata in ROMA, VICOLO ORBITELLI 31, presso lo studio

dell’avvocato ZENO ZENCOVICH VINCENZO, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato FERRERI VITTORIO giusta procura a margine del

ricorso;

– ricorrente –

contro

ARC FINANZIARIA SA IN LIQUIDAZIONE in persona del suo liquidatore

dott. A.M., elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA DI

PIETRA 2 6, presso lo studio dell’avvocato MAGRONE GIANDOMENICO, che

la rappresenta e difende unitamente agli avvocati LEDDA ALBERTO,

GAMBARO ANTONIO, LEDDA GIANCARLO giusta procura speciale in calce al

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1743/2009 della CORTE D’APPELLO di

TORINO,Sezione Prima Civile, emessa il 27/11/2009, depositata il

24/12/2009; R.G.N. 1157/2007.

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

10/02/2011 dal Consigliere Dott. LUIGI ALESSANDRO SCARANO;

udito l’Avvocato VINCENZO ZENO SENCOVICH;

uditi gli Avvocati GIANDOMENICO MAGRONEM, ALBERTO LEDDA e ANTONIO

GAMBARO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CARESTIA Antonietta che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 24/12/2009 la Corte d’Appello di Torino, in accoglimento del gravame interposto dalla società Are Finanziaria s.a. in liq. e in riforma della sentenza Trib. Torino 13/4/2007, dichiarava la società B.I.M. – Banca Intermobiliare di Investimenti e Gestioni s.p.a. – responsabile in solido D.Lgs. 23 luglio 1996, n. 415, ex art. 23, comma 3, per gli illeciti commessi in danno della società Are Finanziaria s.a. dal promotore e addetto alla clientela sig. M.C., nonchè il concorso di colpa in ragione di un terzo, ex art. 1227 c.c., comma 1, della società Are Finanziaria s.a., e per l’effetto condannava la B.I.M. s.p.a. al risarcimento dei danni in favore di quest’ultima, disponendo in ordine alla regolazione delle spese.

Avverso la suindicata pronunzia della corte di merito la società B.I.M. s.p.a. propone ora ricorso per cassazione, affidato a 3 motivi.

Resiste con controricorso la società Are Finanziaria s.a. in liquidazione.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il 1^ motivo la ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 23 in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Si duole che il D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 23 non tenendo conto della natura professionale o meno del soggetto cui è fornito il servizio nonchè prevedendo una regola di responsabilità oggettiva a carico delle imprese di investimento qualora l’investitore sia un risparmiatore e un regime viceversa di responsabilità ordinaria per l’investitore che sia un operatore qualificato, si ponga in contrasto con la Direttiva 93/22/CEE. Chiede di farsi se del caso luogo a rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, perchè si pronunzi al riguardo.

Con il 2^ motivo denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 2049 c.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; nonchè omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

Si duole che nella motivazione dell’impugnata sentenza risulti contraddittoriamente affermata la sua responsabilità ex art. 2049 c.c. per la condotta del M. laddove per altro verso si accerta che il danneggiato aveva un rapporto diretto con quest’ultimo, “a prescindere dalle società (principalmente Mob. Fin. S.p.a., Imprefin s.p.a., Sim Kenleer Investments ) da questi negli anni partecipate, amministrate o comunque rappresentate”.

Con il 3 motivo i ricorrenti denunziano violazione e falsa applicazione degli artt. 2049 e 1223 c.c, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; nonchè omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

Si duole che la corte di merito l’abbia ritenuta responsabile ex art. 2049 c.c pur in assenza di rapporto di preposizione, e di avere erroneamente ravvisato e motivato la sua responsabilità verso la società Are Finanziaria per gli ammanchi presso la Kenleer Investments, laddove “risulta incontestabilmente provato che il mandato conferito dalla Are Finanziaria alla Kenleer è del 1 febbraio 1995 (v. sentenza del Tribunal Correctionnel del Principato di Monaco, pag. 6 …”), e “altrettanto incontestato che il M. divenne promotore finanziario della BIM a partire dal 1.12.1995”.

Lamenta la “duplice contraddizione della sentenza quando parla (a pag. 29) di “modalità operative del M. – soprattutto su Kenleer – nella sua predetta qualità di promotore BIM” mentre due pagine dopo si afferma che Kenleer si badi, non M. “era facoltizzata in forza di un mandato”, e omette qualsiasi riferimento al punto decisivo – ed in atti – della data di tale mandato”.

I motivi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono infondati nei termini di seguito indicati.

Va anzitutto osservato che il D.Lgs. n. 415 del 1996 di recepimento della Direttiva 93/22/CEE, non concerne invero la vendita a domicilio e le sollecitazioni a domicilio dei valori mobiliari, in quanto non contemplate dalla citata fonte comunitaria, così come del pari non ha riguardo alla responsabilità dei promotori finanziari, rimessa invero alla disciplina dei singoli Stati membri.

A tale stregua, non si pone pertanto in radice il problema di compatibilità con la suindicata fonte comunitaria della disciplina interna, da sempre ispirata a particolare rigore in materia, con la previsione, già in base alla L. n. 1 del 1991, art. 5, comma 4, successivamente confermata dal D.Lgs. n. 415 del 1998, art. 23 e quindi dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 31, comma 3, della responsabilità solidale tra 1’intermediario ed il promotore finanziario per i danni da questi arrecati a terzi nello svolgimento delle incombenze, in linea di continuità con la regola di responsabilità accolta all’art. 2049 c.c. (cfr. Cass., 20/3/2006, n. 6091).

Avuto in particolare riguardo all’intermediario, trattasi di una regola di responsabilità che, prescindendo dal criterio della colpa, trova fondamento nel principio cuius commoda eius et incommoda, in ordine alla quale non è data invero prova liberatoria, trattandosi di vera e propria ipotesi di responsabilità oggettiva, funzionalmente volta alla tutela dei terzi e del mercato.

Si spiega a tale stregua come ai fini della responsabilità risarcitoria in argomento sia necessaria e sufficiente la sussistenza di un nesso di occasionalità necessaria (v. Cass., 12/3/2008, n. 6632; Cass., 20/3/1999, n. 2574) tra esecuzione delle incombenze e danno, tra i quali sussista un mero collegamento obiettivo.

Indipendentemente dall’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato e dal carattere di continuità dell’incarico (v. Cass., 21/6/1999, n. 6233) affidato all’agente, ai fini della responsabilità indiretta in argomento dell’intermediario nei confronti dei terzi in relazione all’attività illecita posta in essere dal promotore finanziario, è cioè sufficiente che la medesima sia stata agevolata o resa possibile dall’intervento di quest’ultimo nell’attività d’impresa, di cui sintomatico riscontro costituiscono nella specie la presenza del medesimo nei locali della banca, l’utilizzo della modulistica di pertinenza e la spendita del nome (cfr. Cass., 24/7/2009, n. 17393).

Al riguardo, decisivo rilievo assume in realtà l’ingenerata situazione di apparenza che esponga il terzo, il quale vi faccia non colposamente affidamento, all’ingerenza dannosa del promotore finanziario.

Quest’ultimo è invero tenuto ad una condotta improntata a diligenza qualificata, che l’impegna all’adeguato tecnico, con impiego di energie e mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili in relazione alla natura dell’attività esercitata (cfr. Cass., 8/10/2008, n. 24791; Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 15/2/2007, n. 3462; Cass., 31/5/2006, n. 12995), e a trasparenza (D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 17, comma 1 lett. a); D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21, comma 1, lett. b)) nonchè a correttezza, quale generale principio di solidarietà sociale, che trova applicazione anche in tema di responsabilità extracontrattuale, in base al quale il soggetto è tenuto a mantenere nei rapporti della vita di relazione un comportamento leale, specificantesi in obblighi di informazione e di avviso nonchè volto alla salvaguardia dell’utilità altrui – nei limiti dell’apprezzabile sacrificio, dalla cui violazione conseguono profili di responsabilità in ordine ai falsi affidamenti anche solo colposamente ingenerati nei terzi (cfr. Cass., 20/2/2006, n. 3651;

Cass., 27/10/2006, n. 23273; Cass., 15/2/2007, n. 3462; Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 24/7/2007, n. 16315; Cass., 30/10/2007, n. 22860; Cass., Sez. Un., 25/11/2008, n. 28056, e, da ultimo, Cass., 27/4/2011, n. 9404).

Nè, ai fini dell’esclusione della configurabilità della responsabilità in argomento, può riconoscersi invero rilievo all’abuso dei poteri da parte del preposto (cfr. Cass., 30/1/2008, n. 2089), e cioè che il medesimo abbia ecceduto i limiti dell’incarico (cfr. Cass., 29/9/2005, n. 19166; Cass., 22/10/2004, n. 20588), anche trasgredendo gli ordini ricevuti, o che abbia agito per finalità estranee a quelle del preponente ovvero per fini di privata autonomia, e financo che abbia commesso un illecito penale (cfr.

Cass., 25/1/2011, n. 1741).

L’interesse del preponente non può infatti valere ad escludere la responsabilità del medesimo in argomento, nè al riferimento alle incombenze (non espressamente contemplato dal D.Lgs. n. 415 del 1996 e quindi dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 31, comma 3) può per altro verso assegnarsi una valenza limitativa della tutela degli investitori (cfr. Cass., 25/1/2011, n. 1741).

Orbene, è rimasto nel caso dai giudici di merito accertato che il M. ha “agito nei confronti di Are nella sua qualità di promotore finanziario nonchè addetto alla clientelari intermobiliare Sim, poi Bim”, svolgendo “in precedenza funzioni di direttore generale di Imprefin Sim (gruppo Banca di Roma), poi rilevata attraverso varie vicende societarie dal gruppo intermobiliare”, e che “tutte le appropriazioni” si sono “verificate in sostanziale coincidenza temporale con l’intero periodo di espletamento della carica in intermobiliare (95-97)”.

Ancora, che “la clientela si rivolgeva al M. proprio perchè noto sulla piazza genovese come promotore finanziario di intermobiliare ed in tale veste egli proponeva indifferentemente investimenti in intermobiliare, piuttosto che in Kenleer, a seconda delle richieste e delle propensioni della clientela”; che “questa attività (anche per quanto concerne i pretesi finanziamenti a mezzo Kenleer)” si è “sempre svolta presso la sede genovese della convenuta e, comunque, avendo a costante riferimento tale struttura logistica”; che “L’ubicazione dell’attività presso gli uffici Bim confortava fortemente, da un lato, la stessa riferibilità degli investimenti a tale intermediario di primaria levatura e permetteva al M., dall’altro, di usufruire di una struttura essenziale ma funzionale, ed anzi in certo senso privilegiata, per la raccolta e lo smistamento dei fondi destinati ad essere successivamente appropriati”; che “anche l’attività di intermediazione concernente Kenleer aveva fatto costantemente capo alla sede Bim, indipendentemente dalla (fantomatica e lontana) sede legale della società presso le (OMISSIS)”; che “il M. non mancava di usufruire dell’ausilio pressochè dedicato di dipendenti Bim, quali la B.L.”; che “l’utilizzo degli uffici Bim permetteva al M. di attingere direttamente non soltanto alla carta intestata ed altre risorse d’ufficio nel loro complesso, ma anche alla documentazione contabile e ai dati della clientela di Bim, essendosi in effetti verificato che quest’ultima, contattata dal M. proprio nella sua qualità ufficiale di promotore, abbia poi aderito a forme di investimento (ritenute particolarmente vantaggiose) presso società diverse da Bim”; che “la documentazione in oggetto, inviata ad Are allo scopo rassicurante di attestare l’ufficialità degli investimenti ed aggiornarne lo stato, fu oggetto di una alterazione non già materiale (in quanto pacificamente redatta e sottoscritta dal M. sulla carta intestata normalmente in uso alla banca e nell’estrinsecazione dei suoi ordinari poteri di firma), bensì ideologica, attestandosi con essa un fatto, appunto l’ufficialità dell’investimento in Bim, contrastante con il vero”.

Si è dai giudici di merito posto quindi in rilievo non essere “in discussione l’insussistenza di un rapporto di controllo -di fatto e di diritto – di Kenleer da parte di Bim; bensì la sussistenza di una relazione contingente tra le suddette operazioni e la qualità di promotore Bim rivestita dal M.”, pervenendosi quindi a concludere che “lo stesso contesto operativo-funzionale che ha originato le appropriazioni secondo la modalità intermobiliare” sono “valse al contempo a rendere possibili le appropriazioni secondo l’alternativa “modalità Kenleer”; che “l’oggetto dell’attività finanziaria del medesimo ebbe in sostanza ad identificarsi con la creazione e la gestione personale di un vero e proprio fondo comune alimentato su Kenleer, con i denari che egli riusciva a procurarsi in quanto promotore ed addetto alla clientela di Bim”; che “tale circostanza era ben nota ai responsabili di Bim, essendo tra l’altro condotta dal M. alla luce del sole … emerge una volta di più come anche le operazioni Kenleer siano state realizzate nella piena consapevolezza di Bim, la quale permetteva del resto che le comunicazioni in entrata ed in uscita concernenti la società “off- shore” trovassero “naturale” modalità di recapito a mezzo dell’utenza telefonica e del numero di fax … dai propri uffici genovesi”.

Orbene, attesa la ricostruzione fattuale della vicenda in esame alla stregua delle emergenze processuali del delineato quadro probatorio le suindicate conclusioni appaiono pienamente coerenti con i principi più sopra richiamati.

Diversamente da quanto lamentato dalla ricorrente, la corte di merito ha con ampia e coerente motivazione ritenuto la responsabilità della B.I.M. s.p.a. argomentando dalla situazione di apparenza determinata dalla medesima unitamente al M. concernente l’operare di quest’ultimo quale promotore finanziario ed intermobiliare in un ambito di sicura riferibilità alla prima in ragione del contesto e delle modalità di svolgimento dell’attività dal medesimo nel caso poste concretamente in essere, ravvisando altresì, in termini rimasti invero non censurati, il concorso di colpa dell’investitore (in ordine al quale profilo cfr. Cass., 11/6/2009, n. 13529; Cass., 24/7/2009, n. 17393; e, da ultimo, Cass., 25/1/2011, n. 1741 e Cass., 24/3/2011, n. 6829).

Emerge a tale stregua con tutta evidenza la non fondatezza delle mosse censure in particolare in ordine, da un canto, alla sussistenza e ai limiti come pure alla decorrenza di un formale rapporto tra la ricorrente e il M.; e, per altro verso, alla sussistenza di un rapporto tra quest’ultimo e l’investitore alla medesima B.I.M. ad essa riconducibile, nonchè alla ravvisabilità dell’indefettibile elemento dell’occasionalità necessaria obiettivamente ricollegante il danno sofferto dall’odierna controricorrente e l’attività posta in essere dal M..

Nè può d’altro canto riconoscersi pregio all’evocata distinzione tra mero risparmiatore e operatore qualificato, non prevista dalla Direttiva ai fini di una diversificazione della disciplina della responsabilità dell’intermediario e del promotore finanziario in argomento, l’evocato art. 11, oltre che alle ed. regole prudenziali, attenendo invero agli obblighi di comportamento ridondanti sotto il diverso profilo della misura dello sforzo diligente dovuto, assumenti particolare rilievo in ordine agli obblighi di informazione incombenti in capo al promotore finanziario, successivamente (rispetto ai fatti di causa) espressamente disciplinati dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21 nonchè dai regolamenti Consob n. 11522 del 1998 (artt. 28 e 29) e n. 16190 del 2007 (art. 58).

Difettano, a tale stregua, gli stessi presupposti per farsi luogo al richiesto rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

All’infondatezza dei motivi consegue il rigetto del ricorso.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi Euro 50.200,00, di cui Euro 50,000,00 per onorari, oltre a spese generali ed accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 10 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 26 maggio 2011