Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11567 del 06/06/2016

Cassazione civile sez. II, 06/06/2016, (ud. 28/04/2016, dep. 06/06/2016), n.11567

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente –

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22868/2008 proposto da:

D.C.M., P.P., Z.M.R.,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA NOMENTANA 91, presso lo

studio dell’avvocato GIOVANNI BEATRICE, rappresentati e difesi

dagli avvocati FRANCESCO AMODIO, GIOVANNI GURGO, ANTONELLA MARIA

AMODIO, in virtù di procura a margine del ricorso;

– ricorrenti –

e contro

CASA DEL SOLE SPA, F.L., B.G., P.

C.;

D.A.M., M.S.K.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 2128/2007 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 21/06/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

28/04/2016 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;

udito l’Avvocato Francesco Amodio per i ricorrenti;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. CELENTANO Carmelo, che ha concluso per il rigetto del

ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato in data 20 aprile 1983, D.C. M., F.L., P.G., Pa.Pa. e Pe.Te., quali comproprietari del viale in (OMISSIS) con accesso dalla via (OMISSIS), convenivano in giudizio la Casa del Sole S.p.A. affinchè fosse accertato che la convenuta non vantava alcun diritto reale sul tratto rettilineo del viale, con la condanna alla rimozione delle opere illegittime poste in essere, ivi incluse le costruzioni realizzate in violazione delle distanze di cui all’art. 11 dell’atto per notaio Ferrara del 21/6/1938, confermato con atto per notaio Sanseverino dell’11/11/1953.

Con separato atto di citazione del 28/11/1984 chiedevano altresì accertarsi l’inesistenza del diritto della convenuta ad immettere gli scarichi del proprio fabbricato, nella fogna del viale, con la condanna altresì al risarcimento del danno da liquidarsi in separata sede.

Infine con un terzo atto di citazione del 23/1/1985, sempre sul presupposto dell’inesistenza di diritti reali in favore della convenuta sul viale, chiedevano la condanna della Casa del Sole ad eliminare la galleria attraverso la quale era stato assicurato il collegamento tra la Clinica Villa del Sole con la nuova costruzione realizzata dalla convenuta e prospiciente il detto viale.

Riuniti i tre giudizi, e proseguito il processo nei confronti di Bo.Ga., quale erede della defunta Pa.Pa., all’esito dell’istruttoria, il Tribunale di Napoli con la sentenza n. 11783 del 21/11/2003 riconosceva la servitù di passaggio pedonale e carraio in favore della convenuta in ragione dell’atto per notaio Ferrara del 21/6/1938, e per l’effetto rigettava le domande volte ad ottenere la condanna della Casa del Sole ad astenersi dal passaggio sul viale; rigettava altresì la domanda finalizzata ad ottenere il rispetto delle distanze legali; dichiarava che la convenuta aveva aggravato le servitù di passaggio e di scolo di cui al medesimo atto per notaio Ferrara e affermava che la convenuta non aveva il diritto di lasciare o fare lasciare in sosta o comunque occupare in qualsiasi modo il viale di accesso; condannava sempre la convenuta ad eliminare il deflusso delle acque meteoriche provenienti dalla galleria di collegamento aereo con il complesso immobiliare avente accesso da via (OMISSIS), con l’eliminazione delle immissioni delle acque pluviali dalle fognature di proprietà degli attori; condannava infine la convenuta al risarcimento dei danni da liquidarsi in separata sede.

Avverso tale sentenza proponevano appello le originarie parti attrici con atto di citazione notificato in data 7 gennaio 2005, lamentando che erroneamente, e malgrado l’intervenuto mutamento dello stato dei luoghi, era stata affermata l’esistenza della servitù di passaggio in favore della convenuta anche a vantaggio del nuovo fabbricato realizzato da quest’ultima ed adibito a Centro Diagnostico. In subordine deducevano che, anche a voler ravvisare il diritto de quo, in ogni caso ne andava affermato l’aggravamento, rispetto a quanto stabilito nel titolo costitutivo della servitù, atteso che al momento dell’acquisto della servitù, il precedente proprietario del fondo dominante era titolare di una licenza edilizia per la realizzazione di un fabbricato da adibire a civili abitazioni residenziali, laddove la successiva realizzazione di un centro polidiagnostico determinava un indubbio aggravamento della servitù, attesa l’insorgenza di un intenso traffico veicolare, con soste indisciplinate di autovetture e con il frequente ripetersi di operazioni di carico e scarico di merci. Aggiungevano altresì che il corridoio pensile, che aveva messo in collegamento il centro diagnostico, realizzato sul fondo dominante, con la diversa struttura adibita a clinica, sempre di proprietà dell’appellata, ma insistente su di un fondo a favore del quale non vi era diritto di servitù, aveva determinato un aggravamento della servitù stessa, sicchè occorreva ripristinare la destinazione residenziale del cespite, ovvero eliminare la galleria, ovvero ancora adottare gli idonei accorgimenti atti ad impedire un ulteriore accesso e transito per i soggetti che accedono alla complessiva struttura provenendo da via (OMISSIS).

Evidenziavano inoltre che la CTU aveva accertato che la convenuta aveva convogliato nella fognatura del viale privato di proprietà degli appellanti, non solo le acque meteoriche del fabbricato adibito a centro diagnostico, ma anche quelle ricadenti su tutte le aree scoperte del complesso posto a livello superiore ed adibito a Clinica, ed inoltre, pur essendo stato riconosciuto l’aggravio della servitù di fognatura e di scarico, alla luce della diversità di destinazione tra civile abitazione e centro diagnostico, non erano state adottate le opportune provvidenze, atteso che le acque nere si immettevano direttamente nella fogna pluviale, senza passare attraverso la fossa biologica di decantazione, avendo poi la convenuta realizzato sul suolo del viale un corsetto di calcestruzzo collegato alla condotta fognaria del viale, da cui era derivata una riduzione della sezione utile, con un aggravio della servitù. Ancora si deduceva che non era stata rispettata la distanza minima di m. 15 stabilita dall’atto Ferrara del 1938 tra i profili delle costruende fabbriche ed il fabbricato P., assumendo altrettanto erroneamente, e senza che vi fosse stata domanda o eccezione in tal senso, che il diritto a mantenere le fabbriche a distanza inferiore era stato acquisito per usucapione, trascurandosi altresì di ordinare l’abbattimento delle sporgenze e della balconata del fabbricato della convenuta che ricadono in proiezione nella colonna d’aria degli attori. Il Tribunale non aveva poi accertato che l’apertura di un nuovo varco sul muro perimetrale del fabbricato della convenuta per accedere al Laboratorio di analisi del centro costituiva un ulteriore aggravio non consentito della servitù di passaggio. Infine, sebbene fosse stato riconosciuto l’abuso della convenuta nel concreto utilizzo del diritto di passaggio, non era stata adottata alcuna misura al fine di far cessare la sosta dei veicoli nel viale.

Concludevano pertanto per la riforma della sentenza impugnata, con la condanna della Casa del Sole alla demolizione di tutte le opere illegittime, ovvero alla riduzione in pristino stato dei luoghi.

Nella contumacia della società appellata e di Bo.Ga., la Corte di Appello di Napoli con la sentenza n. 2128 del 21 giugno 2007, in parziale riforma della decisione del giudice di primo grado, condannava la convenuta a non far sostare veicoli di qualsiasi tipo ed appartenenza lungo il viale, nonchè a non far effettuare manovre intralcianti la circolazione nel viale, ad eccezione delle sole manovre di entrata ed uscita dei veicoli da e per il fondo dominante, mediante appositi divieti aventi effetto nei confronti del personale sanitario, dipendenti, fornitori e clienti, con obbligo di assumere a proprie spese, uno o più addetti al fine di assicurare l’osservanza dei suddetti divieti.

Dichiarava inoltre illegittimo sul suolo degli attori l’accesso ed il transito nei due sensi dalla via (OMISSIS) alla via (OMISSIS) attraverso il ponte di collegamento, e condannava la Casa del Sole S.p.A. ad adottare all’interno dell’edificio adibito a Centro Diagnostico idonei sbarramenti e deviatori che impedissero siffatto transito.

Ancora dichiarava illegittimo il riversamento delle acque nere provenienti dall’edificio dell’appellata nella condotta sul viale privato, in assenza di previa immissione nella fossa biologica di decantazione, e nel disattendere gli altri motivi di gravame, condannava l’appellata al risarcimento dei danni da liquidarsi in separata sede.

Per la cassazione di tale pronunzia D.C.M., P. P. e Z.M.R., quale unica erede di Pe.

T., hanno proposto ricorso affidato a cinque motivi.

Disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti di Bo.

G., ed avendo i ricorrenti, atteso il decesso di questi, provveduto alla notifica nei confronti dei suoi eredi, poichè la notifica non era andata a buon fine nei confronti di M.S. K., residente in (OMISSIS), con ordinanza del 26/6/2015 veniva concesso nuovo termine per l’integrazione del contraddittorio nei confronti di quest’ultima.

Gli intimati non hanno svolto difese in questa fase.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso si denunzia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1063, 1065, 1067, 1362 e 1366 c.c., nonchè l’illogicità e contraddittorietà della motivazione circa un fatto controverso e decisivo.

Il motivo investe il capo della sentenza impugnata che ha disatteso il secondo motivo di appello con il quale ci si doleva del fatto che fosse stata ritenuta lecita la realizzazione del centro diagnostico da parte della convenuta nonostante le previsioni del titolo costitutivo della servitù, escludendosi in ogni caso che ciò avesse determinato un aggravamento della servitù medesima.

Sul punto, la Corte distrettuale ha evidenziato che l’atto costitutivo della servitù, e precisamente l’atto per notar Sanseverino del 1953, non prevedeva specifiche limitazioni per il diritto di passaggio in favore del dante causa della convenuta. Ne ha quindi fatto discendere che il mutamento della destinazione del fondo dominante produce effetti solo nel caso in cui si rifletta, alterandolo, sul contenuto essenziale della servitù, così come determinato dal titolo. Occorre cioè che le modifiche apportate al fondo dominante per la loro incidenza sul modo di esercizio della servitù facciano sì che il fondo servente subisca un pregiudizio effettivo secondo un giudizio da compiere in concreto. In particolare si è affermato che anche laddove la trasformazione del fondo dominante determini un più elevato numero di persone in transito, non per questo solo è possibile affermare l’aggravamento della servitù, occorrendo riscontrare altresì se, tenuto conto della conformazione dei luoghi, della destinazione dei due fondi e di tutte le altre circostanze rilevanti, il maggior transito di persone o veicoli sia effettivamente pregiudizievole per il fondo servente e dia quindi luogo ad inconvenienti o molestie che, secondo il comune apprezzamento, risultino economicamente apprezzabili come più gravose e che in precedenza non si verificavano o non erano prevedibili.

Alla luce di tali premesse, la sentenza gravata ha poi ritenuto che la preesistente licenza ad uso abitativo residenziale lasciava prevedere un ampio sfruttamento edilizio del suolo a favore del quale era stata costituita la servitù, di modo che doveva ragionevolmente presumersi un transito normale secondo quelle che sono le esigenze ed attività degli inquilini di uno stabile, ovvero le diverse esigenze che da una diversa destinazione potrebbero derivare.

La circostanza che la convenuta abbia poi ultimato l’edificio adibendolo a centro diagnostico poliambulatoriale per varie specialità mediche, con un più intenso traffico di pedoni, e veicoli, non è stata però ritenuta idonea a determinare un aggravamento della servitù, in quanto ogni fabbricato potrebbe essere adibito ad attività lavorative, ricreative o altro le quali possono determinare un maggior traffico.

In tal senso la possibile destinazione dell’edificio ad albergo o a uso scolastico ovvero a luogo di ritrovo avrebbe posto il problema del traffico con eguale intensità.

In definitiva, secondo i giudici di appello, occorreva avere riguardo non solo alla probabile destinazione del fondo all’epoca della costituzione della servitù, ma ex art. 1065 c.c., alla possibile destinazione, e per l’effetto l’aggravamento non poteva essere identificato nella sola maggiore intensità del traffico, bensì nello scorretto esercizio del transito stesso.

In tal senso, tenuto conto di quanto emergeva dall’istruttoria svolta, ed emergendo un utilizzo caotico del viale sia per la sosta indiscriminata, sia per il compimento di continue manovre in entrata ed in uscita dal fondo dominante, con interessamento anche dell’area del viale, in parziale accoglimento del motivo di appello, ha ordinato alla convenuta di astenersi dalla sosta e dall’esecuzione di manovre sul viale che possano intralciare la viabilità del medesimo, ordinando l’immediata assunzione a cura e spese della appellata di uno o più addetti alla vigilanza ed al traffico che assicurino l’osservanza di tali divieti.

Una volta riassunto il contenuto del capo impugnato con i motivi di ricorso in esame, occorre evidenziare che i ricorrenti deducono che sarebbe stata violata la previsione di cui all’art. 1065 c.c., in quanto, una volta esclusa la presenza di disposizioni restrittive nel titolo, sarebbe stato necessario ricorrere al criterio suppletivo del civiliter frui di cui all’art. 1065 c.c., assicurando cioè il bisogno del fondo dominante con il minor aggravio per il fondo servente.

Nella fattispecie, poichè alla data dell’atto Sanseverino del 1953, il fondo dominante fruiva solo di una licenza edilizia per la realizzazione di un fabbricato da adibire a civili abitazioni, occorreva avere riguardo al solo uso residenziale del fondo, palesandosi quindi illegittima la realizzazione di un centro polidiagnostico, che implica lo svolgimento di un’attività che necessita dell’acceso indiscriminato di un pubblico di utenti, visitatori, fornitori, clienti e dipendenti.

Inoltre, sebbene nel titolo si facesse menzione della licenza edilizia per la realizzazione di un immobile ad uso residenziale, avere affermato che il titolo non prevedeva limitazioni alla servitù di passaggio, costituiva una palese violazione degli artt. 1362 e 1366 c.c., in quanto si offre un’interpretazione del contratto che prescinde dalla ricerca della comune intenzione dei contraenti ed in palese contrasto con il canone della buona fede.

Il suddetto errore ermeneutico si è poi riflesso anche nella valutazione dell’aggravamento, in quanto, una volta riaffermata in base ad una corretta lettura delle previsioni del titolo, che il passaggio doveva avvenire solo in favore dei proprietari e degli inquilini dell’erigendo fabbricato da destinare ad uso abitativo, la successiva realizzazione del centro diagnostico integra necessariamente una innovazione tale da rendere più gravosa la servitù.

Infatti, l’apertura del centro ha implicato di fatto l’accesso da parte di un pubblico indiscriminato con un incremento del tutto anomalo del transito veicolare e pedonale.

I ricorrenti hanno pertanto formulato il seguente quesito di diritto:

“dica la Suprema Corte se, nel caso in cui il titolo costitutivo della servitù di passaggio si limiti a prevedere soltanto il diritto di transito senta altre specificazioni, il giudice non possa trarne la conseguenza che, in tal modo, le parti abbiano voluto comprendere ogni modalità di passaggio, ma è tenuto a ricorrere al disposto dell’art. 1065 c.c. secondo cui la servitù deve intendersi costituita in guisa da soddisfare il bisogno del fondo dominante con il minor aggravio del fondo servente, accertando a tal fine, in riferimento all’epoca della convenzione, la situazione dei luoghi, l’estensione del fondo dominante e del fondo servente, la loro natura e tutti gli elementi mediante i quali di norma è possibile individuare le esigenze del fondo dominante che le parti hanno svaluto soddisfare” nonchè “dica altresì se il mutamento di destinazione del fondo dominante da uso abitativo ad altro uso che implichi l’apertura ad un pubblico indeterminato di clienti, di personale e di fornitori del passaggio su un viale privato di accesso ad un parco residenziale, risulti vietato nel caso in cui travalichi le esigente che, secondo il titolo costitutivo, la servitù era destinata a soddisfare, ovvero incida negativamente sulle modalità concrete di esercizio della stessa in maniera tale da rendere più gravosa la condizione del fondo servente”.

Con la seconda parte del motivo si denunzia poi il vizio motivazionale del capo in esame, in quanto la pronuncia avrebbe negato che il mutamento di destinazione determinasse un aggravamento della servitù, con una motivazione illogica e contraddittoria.

Ed, infatti, pur essendosi affermato che il titolo costitutivo non prevedeva limitazioni, successivamente avrebbe fatto riferimento al canone suppletivo di cui all’art. 1065 c.c., del civiliter frui.

Inoltre, la sentenza sarebbe contraddittoria in quanto, pur avendo affermato la necessità di indagare se l’innovazione del fondo dominante fosse effettivamente pregiudizievole per il fondo servente, avrebbe poi omesso di compiere ogni indagine in tal senso, trascurando sia le risultanze della CTU, che evidenziavano le dimensioni e le caratteristiche del centro diagnostico e quindi consentivano di desumere il rilevante bacino di utenza destinato a servirsi del passaggio sul viale dei ricorrenti, sia della prova testimoniale, atteso che tutti i testi avevano confermato la maggiore gravosità della condizione del fondo servente, a seguito del più intenso uso del diritto di passaggio.

Il motivo è fondato per quanto di ragione.

Ed, invero ancorchè la giurisprudenza di questa Corte abbia costantemente affermato che l’estensione di una servitù convenzionale e le modalità del suo esercizio devono essere descritte dal titolo, da interpretarsi con i criteri dettati dall’art. 1362 c.c. e ss., in quanto compatibili con la materia in esame (cfr. ex multis Cass. n. 8122/1991), è altrettanto vero che laddove la convenzione contrattuale non consenta di dirimere i dubbi al riguardo, come quando, nel costituire una servitù di passaggio, si limiti a prevedere soltanto il diritto di transito senza altre specificazioni, il giudice sia tenuto a ricorrere al criterio sussidiario del contemperamento delle esigenze del fondo dominante con il minore aggravio del fondo servente, tenendo conto, con riferimento all’epoca della convenzione, dello stato dei luoghi, della naturale destinazione dei fondi e di tutti gli elementi mediante i quali di norma è possibile individuare le esigenze del fondo dominante che le parti hanno inteso soddisfare con la costituzione della servitù, senza che, di conseguenza, gli sia consentito di introdurre particolari modalità, che, non indicate dalle parti, non siano corrispondenti ad uno specifico tipo di servitù previsto dalla legge.

Si è altresì affermato (Cass. n. 3286/99) che l’interpretazione del titolo compiuta dal giudice di merito sia sottratto al giudice di merito, se correttamente motivato, dovendo peraltro ricorrere al disposto dell’art. 1065 c.c., secondo cui la servitù deve intendersi costituita in guisa da soddisfare il bisogno del fondo dominante col minore aggravio del fondo servente, accertando a tal fine – in riferimento all’epoca della convenzione – la situazione dei luoghi, l’estensione del fondo dominante e di quello servente, la cultura del fondo dominante, il metodo di coltivazione, e tutti gli elementi mediante i quali di norma è possibile individuare le esigenze del fondo dominante che le parti hanno voluto soddisfare, specie laddove la convenzione non consenta di dirimere i dubbi, come appunto nel caso in cui preveda il diritto di transito senza altre specificazioni (così Cass. n. 4238/1987).

Analogamente per la valutazione dell’aggravamento, si è affermato (cfr. ex multis Cass. n. 22831/2005) che l’aggravamento derivante da diverse modalità di esercizio non è mai “in re ipsa”, ma va valutato caso per caso in relazione alle concrete circostanze, con indagine di fatto riservata al giudice di merito e di per sè non sindacabile in sede di legittimità, sempre che sia adeguatamente e logicamente motivato (Cass. n. 14015/2005).

Ad avviso del Collegio la sentenza impugnata non appare idonea a soddisfare i requisiti richiesti dalla giurisprudenza di questa Corte, in particolare per quanto attiene alla congruità della motivazione adottata. In primo luogo, il fulcro argomentativo della decisione, per quanto attiene alla compatibilità con il diritto di servitù originariamente accordato alla intimata, con la destinazione che ha attribuito alla costruzione insistente sul fondo dominante, si fonda su una pretesa equiparazione ra la destinazione a civile abitazione, cui fa rifermento la licenza edilizia esistente alla data del contratto costitutivo della servitù, e quella a laboratorio diagnostico, sul presupposto che la dizione utilizzata in contratto implichi una potenziale frizione della servitù, trascurando del tutto di motivare circa le ragioni di tale equiparazione, soprattutto a fronte di un testo contrattuale che con il termine “abitazioni” sembra sottendere un utilizzo del bene a scopo evidentemente abitativo, e non anche per lo svolgimento di un’attività avente anche evidenti risvolti di natura commerciale ed imprenditoriale.

In tale prospettiva se appare corretto il richiamo al principio per il quale la valutazione dell’aggravamento della servitù non può essere compiuto con l’applicazione automatica del criterio della maggiore intensità del transito, come appunto sostenuto nella sentenza impugnata, non può però prescindersi da una valutazione anche di natura qualitativa che tenga conto cioè, in relazione al titolo costitutivo della servitù, di come le modifiche apportate al bene ovvero la destinazione assegnata, possano incidere sull’ampliamento della platea dei possibili fruitori della servitù, con l’estensione cioè a favore di persone ovvero con modalità tali che devono reputarsi escluse dalla originaria volontà delle parti.

In tali termini si è già pronunziata questa Corte, laddove, ad esempio si è affermato che (Cass. n. 17396/2004) costituivano modifiche potenzialmente idonee a determinare l’aggravamento della servitù di passaggio esercitata a favore di un fondo agricolo, le trasformazioni operate allo scopo di rendere possibile lo svolgimento di un’attività artigianale (conf. Cass. n. 43/1979, in relazione alla trasformazione di un bene da agrumeto ad autorimessa pubblica).

Ancor più pertinente alla fattispecie in esame appare la disamina compiuta da Cass. n. 747/1983, la cui massima recita che il divieto imposto dall’art. 1067 c.c., al proprietario del fondo dominante di fare innovazioni che rendano più gravose le condizioni del fondo servente non impedisce al primo di fare modifiche del proprio fondo non potendosi compromettere o limitare il miglioramento del fondo stesso e la sua destinazione economica, ma ne impone un uso normale.

E, pertanto, legittima, in relazione all’esercizio di una servitù di passaggio, l’utilizzazione di un edificio o di un’area fabbricabile nei limiti consentiti dal regolamento edilizio comunale, anche ad uso diverso dall’abitazione, purchè il passaggio rimanga riservato ai proprietari del fondo dominante o ai suoi inquilini o dipendenti (con esclusione dello accesso al pubblico) e non venga esercitata un’attività che, per le sue particolari caratteristiche, rechi aggravio o molestia al fondo servente (si veda anche Cass. n. 1098/1972, che ha ritenuto che la destinazione di un bene ad albergo comporta un aggravamento della servitù di passaggio).

Ebbene, la sentenza impugnata, oltre a fondarsi su di una lettura del titolo che non appare sufficientemente argomentata, alla luce della corretta esegesi delle espressioni letterali utilizzate, in ogni caso evidenzia un ragionamento che si connota nel complesso per un’intrinseca contraddittorietà, laddove, da un lato, afferma di doversi escludere l’aggravamento in ragione della adibizione dell’immobile a laboratorio polidiagnostico, salvo poi pervenire a conclusioni inconciliabili con la detta premessa, nel momento in cui impone l’adozione di particolari accorgimenti all’utilizzo del diritto di passaggio, in ragione dell’esigenza di prevenire un uso scorretto del medesimo (essendo peraltro dubbia la stessa effettiva idoneità dei rimedi individuati ad assicurare il raggiungimento dell’auspicata finalità).

Inoltre, appare al Collegio che limitare il problema ad un semplice esercizio scorretto del transito sia in realtà il ricorso ad un artificio verbale che occulta il fatto che quello che viene additato come uso scorretto della servitù, altro non è che la conseguenza inevitabile dell’avvenuta trasformazione dell’immobile a centro diagnostico, con la altrettanto conseguenziale necessità, insita nella stessa destinazione che al bene è stata data, di dover assicurare un accesso indiscriminato, oltre che ai dipendenti della struttura, anche ai fornitori e soprattutto all’utenza generalizzata dei fruitori delle prestazioni sanitarie offerte dal centro.

Non spiega in effetti la sentenza le ragioni per le quali, pur ritenendo che il titolo originario fosse compatibile anche con la destinazione attualmente assegnata al bene, perchè debba ritenersi un aggravio un utilizzo del passaggio che è in realtà imposto dalla stessa destinazione, ed al quale si intenderebbe porre rimedio con accorgimenti di dubbia efficacia.

Il motivo deve pertanto essere accolto con la conseguente cassazione della sentenza affinchè il giudice del rinvio, che sin da ora si designa in altra sezione della Corte d’Appello di Napoli, possa procedere ad un nuovo esame della vicenda.

2. Con il secondo motivo di ricorso si denunzia la violazione e falsa applicazione dell’art. 1067 c.c., e degli artt. 112, 113, 115 e 116 c.p.c., relativamente alla statuizione dei giudici di appello, che, per quanto attiene alla creazione del corridoio di collegamento tra i due fabbricati appartenenti alla convenuta, pur ravvisandosi un’ipotesi di aggravamento della servitù, aveva tuttavia omesso di ordinare il ripristino dello stato dei luoghi, limitandosi a condannare la Casa del Sole a realizzare delle apposite barriere e deviatori interni del flusso dei clienti e del personale addetto onde evitare a chi proviene da via (OMISSIS) l’utilizzo in uscita del viale che sbocca su via (OMISSIS) e viceversa, ed altrettanto al fine di evitare per chi proviene da via (OMISSIS) l’utilizzo del passaggio per accedere all’edificio della clinica che ha ingresso sulla via (OMISSIS) con uscita sulla medesima.

Si deduce che se effettivamente l’art. 1067 c.c., prevede in alternativa all’eliminazione dell’innovazione che determini un aggravamento della servitù, l’adozione di rimedi alternativi, questi ultimi devono tuttavia essere proposti o dal titolare del fondo servente ovvero dal titolare del fondo dominante, non potendo il giudice d’ufficio individuare i rimedi alternativi alla riduzione in pristino stato.

Il provvedimento adottato dalla Corte distrettuale in assenza di specifica richiesta violerebbe pertanto l’art. 112 c.p.c..

Inoltre risulterebbe del tutto impossibile apporre barriere e deviatori così come disposto dal giudice di merito, in quanto l’unico rimedio effettivamente in grado di ovviare al segnalato aggravamento è solo la totale separazione per piani orizzontali del fabbricato adibito a Centro diagnostico così che i piani alti abbiano accesso solo dal corridoio sospeso e quelli bassi dal viale comune ai ricorrenti.

E’ stato pertanto formulato il seguente quesito di diritto: “dica la Suprema Corte se nel caso di aggravamento della servitù il proprietario del fondo dominante debba o meno essere condannato all’eliminazione della innovazione vietata mediante ripristino dello stato dei luoghi. Dica altresì, se l’adozione di rimedi alternativi al ripristino debba o meno avvenire su richiesta ed iniziativa di almeno uno dei proprietari dei fondi interessati, servente e dominante e, in tale ultima ipotesi, se i rimedi debbano essere comunque ragionevoli ed idonei alla eliminazione dell’aggravamento”.

La Corte di Appello, nel giustificare la conclusione circa l’esistenza dell’aggravamento della servitù ha correttamente evidenziato che mediante l’uso del passaggio pensile era stato posto in collegamento il centro diagnostico con la clinica realizzata sul fondo a livello superiore, a favore del quale non esisteva però la servitù di passaggio attraverso il viale con accesso alla via (OMISSIS). Tale situazione aveva di fatto determinato che la servitù fosse a servizio anche del fabbricato con accesso da via (OMISSIS), venendosi quindi indebitamente ad assoggettare il fondo servente a due fondi dominanti.

Il motivo è in parte fondato.

In primo luogo deve ricordarsi che secondo la giurisprudenza di questa Corte, in relazioni a casi analoghi ha affermato che (Cass. n. 10907/2011) la servitù costituita a favore di un determinato fondo, ove ad esso ne venga unito un altro, non si estende a favore di quest’ultimo, dovendo i due fondi riuniti rimanere distinti ai fini della servitù, senza, tuttavia, che al “dominus” del nuovo e più esteso fondo, come tale legittimato a muoversi in ogni parte del medesimo, ne possa essere imposta la divisione allo scopo di salvaguardare il fondo servente, la cui tutela può rinvenirsi solo nell’art. 1067 c.c., in caso di uso della servitù divenuto più oneroso (conf. Cass. n. 10447/2001; Cass. n. 7064/1988).

In tal senso deve pertanto offrirsi risposta negativa alla prima parte del quesito di diritto formulato dai ricorrenti, posto che la pretesa di ottenere la riduzione in pristino, con l’eliminazione del collegamento tra i due corpi di fabbrica appartenenti all’intimata, di fatto verrebbe a realizzare proprio quella divisione dei fondi, che i precedenti citati escludono.

Nè appare fondata la deduzione circa la pretesa violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

Infatti, come si evince dalla lettura della sentenza impugnata, a pag. 3, nel riportare le conclusioni degli appellanti contenute nell’atto di appello, al punto sub 3), si dà atto che le richieste erano nel senso di eliminare il corridoio pensile, con il ripristino dello status quo ante ovvero, in alternativa, di adottare provvedimenti onde impedire l’aggravio della servitù al fine di evitare, con idonei accorgimenti di consentire un ulteriore accesso e transito a carico del viale privato dalla via (OMISSIS), di talchè sembra emergere che la richiesta di adozione di misure alternative idonee ad eliminare il pregiudizio lamentato proveniva dagli stessi ricorrenti, essendo quindi onere di questi ultimi, al fine di supportare la fondatezza del motivo proposto allegare con precisione e conseguentemente documentare l’erroneità di quanto affermato in sentenza, mediante l’indicazione degli atti processuali dai quali evincere la formulazione di richieste di tenore diverso da quelle richiamate dal giudice di appello.

Ma in maniera ancora più assorbente deve escludersi che l’individuazione degli accorgimenti, così come effettuata dalla Corte distrettuale, possa porsi in contrasto con la previsione di cui all’art. 112 c.p.c., dovendosi piuttosto opinare per la tesi secondo cui la statuizione adottata implichi un accoglimento solo parziale della domanda, rimanendosi in ogni caso nei limiti oggettivi della medesima.

In tal senso, e con riferimento alla per molti versi analoga problematica dell’adozione dei rimedi in caso di violazione delle distanze legali, si è affermato che (Cass. n. 475/2002) non costituisce violazione dell’art. 112 c.p.c., l’accoglimento, anche d’ufficio, fatto dal giudice, di una domanda che rientri in quella, di maggiore ampiezza, ritualmente proposta dalla parte (alla quale, del resto, è sempre consentito procedere alla riduzione della pretesa originariamente formulata). Ciò trova giustificazione nella ratio del citato art. 112, che è quella di garantire il contraddittorio, cioè di impedire che trovino accoglimento domande sulle quali controparte non sia stata in grado di difendersi;

esigenza questa che non è in alcun modo frustrata allorquando il bene accordato sia comunque ricompreso nel “petitum” tempestivamente formulato e non esuli dalla causa “petendi”, intesa come l’insieme delle circostanze di fatto, indipendentemente dalla loro qualificazione giuridica,posta a fondamento della pretesa. (Nella specie, la S.C., sulla base del sopra esposto principio, ha confermato la decisione dei giudici di merito che avevano accolto la domanda formulata in sede di precisazione delle conclusioni relativa all’arretramento di un balcone di cui originariamente ne era stata chiesta la demolizione (conf. Cass. n. 1930/1964, e da ultimo Cass. n. 7809/2014, a mente della quale non incorre in ultrapetizione il giudice che, richiesto dell’ordine di demolizione della costruzione, ne ordini il semplice arretramento, essendo la decisione contenuta nei limiti della più ampia domanda di parte, senza esulare dalla “causa petendi”, intesa come l’insieme delle circostanze di fatto poste a fondamento della pretesa).

Con specifico riferimento alla tutela del diritto di servitù, si veda poi Cass. n. 1257/1997, che ha appunto affermato che il giudice adito per l’applicazione dell’art. 1067, deve individuare i rimedi atti a ricondurre l’esercizio della servitù nei limiti della regolamentazione ricavabile dal titolo, eliminando l’illecito aggravio.

Tuttavia, le considerazioni sviluppate in relazione al primo motivo di ricorso, in merito alla effettiva possibilità di destinare l’immobile a centro diagnostico, appaiono destinate a ripercuotersi anche sulle questioni sottese al motivo in oggetto, in quanto anche la valutazione circa l’idoneità degli accorgimenti individuati in sentenza ad impedire l’asservimento di fatto del viale degli attori anche ad un diverso fondo, a favore del quale la servitù non risulta costituita, presuppone che si statuisca in ordine a quale sia il legittimo esercizio della servitù, poichè solo una volta accertato come ed a favore di chi debba assicurarsi il passaggio, diverrà possibile valutare se e quali accorgimenti debbano essere approntati.

La sentenza deve essere pertanto cassata anche in relazione a tale motivo dovendo il giudice del rinvio procedere anche a tali accertamenti.

3. Con il terzo motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 908 e 913 c.c., nonchè l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su di un fatto controverso e decisivo.

La doglianza investe il rigetto da parte della Corte distrettuale della richiesta di accertamento dell’aggravamento della servitù di scarico delle acque piovane. Assumono infatti i ricorrenti che nella condotta fognaria del viale sono convogliate anche le acque meteoriche che provengono dal fondo sovrastante adibito a clinica, e che non vanta alcuna servitù al riguardo, ma la sentenza impugnata ha sostenuto che non fosse stata offerta la prova che lo sversamento avvenga direttamente dal fondo superiore, essendo invece lecito che le acque possano passare dapprima dal fondo superiore della convenuta a quello inferiore, per poi essere convogliate nella pluviale, in considerazione della naturale conformazione altimetrica dei luoghi.

Deducono i ricorrenti che l’affermazione de qua sarebbe inficiata dall’erroneo presupposto in fatto che il decorso delle acque avvenga in maniera naturale, secondo l’originaria conformazione altimetrica dei luoghi, trascurandosi però la circostanza, evidenziata anche dal CTU, che la Casa del Sole aveva posto in opera un complesso ed articolato sistema di smaltimento che aveva alterato la situazione originaria.

In dettaglio l’ausiliare ha dato atto che nella rete fognaria del centro diagnostico si immettono anche le acque piovane cadenti sul pavimento del cortile interno, sul giardino delimitato dal muro di sostegno del complesso immobiliare adibito a clinica, nonchè sul solaio di copertura del corridoio coperto che collega le due strutture.

Pertanto per escludersi la sussistenza dell’aggravamento, sarebbe stato necessario accertare che le acque del fondo superiore defluivano naturalmente al fondo inferiore, senza alcuna incidenza delle opere di convogliamento poste in essere dalla società intimata.

Viene pertanto formulato il seguente quesito di diritto: “dica la Suprema Corte se in materia di scolo di acque la creazione di un complesso impianto di smaltimento di acque meteoriche diretto a convogliare le stesse dal fondo superiore a quello inferiore e da questo ad altro adiacente fondo servente determini un aggravamento di servitù di scarico di acque”.

Quanto al vizio motivazionale si sostiene che è stata del tutto omessa l’indagine circa l’effettiva idoneità delle opere realizzate dalla convenuta ad alterare in senso deteriore per il fondo dei ricorrenti, il deflusso delle acque meteoriche.

Il motivo è fondato per quanto attiene al vizio motivazionale.

La Corte di Appello ha infatti dato per scontato nella propria argomentazione che non vi sia stata alcuna modifica della naturale modalità di deflusso delle acque piovane dal fondo sovrastante della convenuta, e quindi il principio di diritto applicato sarebbe in ipotesi conforme alla regola secondo cui in assenza di interventi umani, non è configurabile alcun aggravamento del deflusso.

Tuttavia le affermazioni del CTU, così come puntualmente riportate in ricorso sembrano invece sottintendere che vi sia stata una modificazione dello stato dei luoghi a seguito dei lavori eseguiti dalla società intimata e pertanto occorreva vagliare se in concreto le modifiche apportate avessero o meno inciso sul naturale convogliamento delle acque in oggetto.

Tale indagine è stata del tutto omessa dalla Corte partenopea, che ha quindi tratto un convincimento in fatto che non trova adeguato riscontro negli atti di causa, imponendosi pertanto la cassazione della pronuncia gravata anche in relazione a tale profilo, con la necessità che il giudice del rinvio proceda a tale verifica.

4. Con il quarto motivo si lamenta l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su di un fatto controverso e decisivo del giudizio ex art. 360 c.p.c., n. 5.

In particolare si sostiene che la Corte di merito non abbia adottato i provvedimenti condannatoti necessari ad eliminare l’aggravio della servitù in conseguenza della realizzazione da parte della convenuta sul suolo del viale di un corsetto in calcestruzzo cementizio con interramento di un tratto di tubazione lungo 2 metri.

Si deduce che erroneamente i giudici partenopei avrebbero ritenuto che tale intervento in realtà sarebbe una misura protettiva anche del fondo servente, in mancanza della quale l’insufficiente portata delle tubature arrecherebbe rigurgiti, sversamenti e pregiudizi vari. In realtà, secondo parte ricorrente, non sarebbe evincibile in base a quali elementi sia stata affermata l’insufficiente portata delle tubature, laddove dagli accertamenti compiuti dall’ausiliare d’ufficio era emerso che l’opera de qua aveva ridotto la sezione utile della fogna pluviale del viale comune. Anche a tal riguardo deve riconoscersi la sussistenza del vizio denunziato, in quanto le affermazioni della Corte, in presenza di contrarie indicazioni emergenti dalla CTU, il cui contenuto risulta puntualmente riprodotto in ricorso, sono prive di adeguata giustificazione, inficiando a monte il presupposto della valutazione di fatto che sebbene riservata al giudice di merito, deve però trovare un adeguato conforto di carattere logico – argomentativo. In accoglimento del motivo proposto, la sentenza deve del pari essere cassata, con nuovo esame del merito ad opera del giudice del rinvio. 5. Con il quinto motivo di ricorso si censura la decisione di secondo grado per la violazione e falsa applicazione degli artt. 873,1063, 1079 e 1372 c.c., nonchè l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su di un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Il motivo investe la decisione impugnata relativamente al rigetto della domanda finalizzata ad ottenere il rispetto delle distanze tra fabbricati, così come previste dall’art. 12, dell’atto Ferrara del 21/6/1938, il quale vietava di elevare fabbriche di niun genere e di qualsiasi altezza ad una distanza inferiore a metri 15. Secondo la sentenza impugnata lo scopo della pattuizione contrattuale non era tanto quella di garantire l’intercapedine legale secondo le finalità di cui all’art. 873 c.c., quanto piuttosto assicurare l’ariosità, lo spazio tra la fabbriche prospicienti sul viale e l’amenità residenziale dei luoghi, così che nel valutare il rispetto della detta distanza, occorre avere riguardo ai profili del fabbricato nella muratura perimetrale vera e propria, senza quindi dover prendere in considerazione sporgenze, aggetti e pilastri, peraltro nella vicenda risultati di modesta entità (circa 30 cm. dal pro filo della muratura). Per l’effetto, una volta esclusa la possibilità di invocare l’usucapione a giustificazione del rigetto della domanda (non avendo la convenuta formulato siffatta eccezione e non potendo il giudice rilevarla d’ufficio), non potevano richiamarsi i principi che la giurisprudenza aveva elaborato ai fini della corretta applicazione dell’art. 873 c.c.. Quanto invece alla diversa questione dell’invasione da parte della balconata del fabbricato della convenuta, osservava che la stessa balconata era collocata ad un’altezza tale da non pregiudicare in alcun modo l’interesse degli attori all’utilizzo del viale comune a norma di quanto previsto dall’art. 840 c.c.. Orbene, lamentano i ricorrenti, ed unicamente in relazione alle affermazioni relative alla violazione delle distanze contrattualmente previste, che l’interpretazione offerta dalla Corte distrettuale violerebbe palesemente la previsione di cui all’art. 873 c.c., in quanto laddove la distanza sia convenzionalmente pattuita non è rilevante accertare la concreta pericolosità e dannosità della violazione rispetto alle intercapedini, occorrendo avere riguardo unicamente alla volontà delle parti. In sostanza la previsione de qua è idonea a dare vita ad una servitù, indipendentemente dal fatto che le parti abbiano fatto esplicito richiamo a tale istituto, così che la regola da applicare è quella di cui all’art. 1063 c.c., occorrendo avere riguardo al titolo, che, nella fattispecie ha espressamente individuato una distanza di 15 metri tra costruzioni. Il riferimento fatto dal giudice di merito all’utilitas che i contraenti avrebbero inteso tutelare viola apertamente le suddette previsioni codicistiche, che impongono invece che si tenga conto unicamente della distanza contemplata in contratto e ciò anche con riferimento agli sporti ed ai balconi. Del pari appariva erronea la conclusione raggiunta in ordine alla realizzazione del balcone, in quanto posto ad un’altezza elevata, occorrendo tenere conto della previsione contrattuale che vietava la edificazione di costruzioni a distanza inferiore ai 15 metri, quale che ne fosse l’altezza. Viene pertanto formulato il seguente quesito di diritto: “dica la Suprema Corte se quando il titolo individui una distanza precisa, si tratti di un limite non superabile neppure ricorrendo al concetto di utilità, pena l’illegittimo superamento della stessa forza costitutiva e regolatrice del titolo generatore del diritto e la violazione della regola generale dell’efficacia vincolante del negozio e che, pertanto, in tali casi, la distanza minima pattiziamente fissata deve risultare rispettata da ogni punto della costruzione e quindi, anche per gli aggetti, sporti, pilastri e balconi, a prescindere dalle loro dimensioni e dalla loro incidenza sulle intercapedini”. Inoltre la motivazione della decisione sarebbe gravemente insufficiente per quanto attiene alla mancata demolizione della balconata, trascurando di considerare che si tratta di un manufatto aggettante della larghezza di circa 2 ml. e che corre lungo tutta la facciata del fabbricato, di tal che andava esclusa la modestia delle sue dimensioni che invece poteva giustificarne la permanenza. Il motivo è fondato. La soluzione sposata dal giudice di merito appare in aperto contrasto con la giurisprudenza di questa Corte, che in più occasioni ha avuto modo di affermare (cfr. Cass. n. 11948/1993) in caso di violazione delle distanze legali tra le costruzioni è irrilevante l’accertamento della concreta pericolosità o dannosità delle intercapedini, essendo tale situazione presupposta dalle norme applicabili. Del pari, tale accertamento non rileva nell’ipotesi di violazioni di limitazioni di edificabilità stabilite da privati contraenti a carico del fondo del compratore e a vantaggio di fondi ad esso limitrofi, nell’ambito della loro autonomia e libertà contrattuale e senza alcun riguardo all’esigenza di evitare la formazione di intercapedini anguste ed insalubri (in senso conforme Cass. n. 1267/1996, secondo cui non può qualificarsi come atto emulativo (vietato dall’art. 833 c.c.) la pretesa del proprietario di un fondo volta a far valere in giudizio contro il vicino il rispetto di un obbligo contrattuale, come l’osservanza nelle costruzioni della distanza pattiziamente stabilita, senza che rilevi che tale violazione non si sia tradotta in un danno concreto ed effettivo). Appare quindi evidente alla luce del principio di diritto ora esposto, ed al quale la Corte intende assicurare continuità, che l’indagine demandata al giudice, in relazione al tenore della domanda proposta, era unicamente quella di verificare se fossero state o meno rispettate le distanza contrattualmente previste, esulando da tale verifica ogni profilo attinente al riscontro del pregiudizio all’ariosità ovvero all’amenità, dovendosi a contrario reputare che tali esigenze siano state già valutate a monte dalle parti nel momento in cui hanno individuato la distanza da rispettare. Anche in relazione a tale motivo si impone l’accoglimento delle censure proposte, dovendo in sede di rinvio procedersi all’accertamento del rispetto delle previsioni pattizie da parte delle costruzioni dell’intimata, attenendosi unicamente al dato previsto in contratto, senza possibilità di deroghe in nome dell’assenza di pregiudizi all’amenità ovvero all’ariosità ovvero di altri pregiudizi. 6. Il giudice del rinvio, che come già detto, si individua in altra sezione della Corte di Appello di Napoli, provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, e cassa la sentenza impugnata con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Napoli, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Seconda Civile, il 28 aprile 2016.

Depositato in Cancelleria il 6 giugno 2016

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