Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11560 del 26/05/2011

Cassazione civile sez. un., 26/05/2011, (ud. 14/12/2010, dep. 26/05/2011), n.11560

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ELEFANTE Antonio – Primo Presidente f.f. –

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente di Sezione –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – rel. Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 3147-2010 proposto da:

CENTRO FKT LINEA CLUB S.R.L., in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO VITTORIO

EMANUELE II 269, presso lo studio dell’avvocato VACCARELLA ROMANO,

rappresentata e difesa dall’avvocato DI SALVO SETTIMIO, per delega a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

AZIENDA SANITARIA LOCALE NAPOLI (OMISSIS);

– intimata –

avverso la decisione n. 6344/2008 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 18/12/2008;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

14/12/2010 dal Consigliere Dott. GIOVANNI AMOROSO.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

Con ricorso iscritto al n.r.g. 3147/10, proposto ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1, la società Centro FKT Linea Club s.r.l. ha impugnato per cassazione la sentenza del Consiglio di Stato n. 6344 del 18 dicembre 2008,con la quale è stato accolto l’appello principale proposto dalla ASL Napoli (OMISSIS) avverso la sentenza del TAR Campania n. 2951/2009,che aveva in parte accolto il ricorso proposto dalla società Centro FKT Linea Club s.r.l., concernente il recupero da parte della ASL di pagamenti per prestazioni sanitarie fatti in eccesso alla società in ragione dell’allegato superamento della capacità operativa massima.

La parte intimata non ha svolto difesa alcuna.

La ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

La società Centro FKT Linea Club s.r.l. ha appellato in via incidentale la sentenza del TAR per ragioni di merito senza porre la questione di giurisdizione, pur sollevata dalla ASL appellante principale e rigettata dal Consiglio di Stato, che ha invece accolto, nel merito, l’appello principale rigettando, parimenti nel merito, quello incidentale. La stessa pone ora la questione di giurisdizione ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1. Deve quindi innanzi tutto verificarsi se sia ammissibile, o no, tale censura proposta dalla parte che abbia prestato acquiescenza alla sentenza di primo grado nella parte in cui ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo, poi confermata dal Consiglio di Stato che ha riformato la pronuncia di primo grado nel merito.

Deve considerarsi in proposito che il più recente orientamento giurisprudenziale delle sezioni unite ha predicato la formazione del giudicato implicito sulla giurisdizione con conseguente preclusione per la parte a porre la questione di giurisdizione; cfr. Cass., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883, che ha affermato che: a) il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti anche dopo la scadenza del termine previsto dall’art. 38 cod. proc. civ. (non oltre la prima udienza di trattazione), fino a quando la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado; b) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione; c) le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito, operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimità; d) il giudice può rilevare anche d’ufficio il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito. In particolare hanno precisato le Sezioni Unite inaugurando un nuovo indirizzo giurisprudenziale – il giudicato implicito sulla giurisdizione può formarsi tutte le volte che la causa sia stata decisa nel merito, con esclusione per le sole decisioni che non contengano statuizioni che implicano l’affermazione della giurisdizione, come nel caso in cui l’unico tema dibattuto sia stato quello relativo all’ammissibilità della domanda o quando dalla motivazione della sentenza risulti che l’evidenza di una soluzione abbia assorbito ogni altra valutazione ed abbia indotto il giudice a decidere il merito “per saltum”, non rispettando la progressione logica stabilita dal legislatore per la trattazione delle questioni di rito rispetto a quelle di merito.

Ancor più recentemente Cass., sez. un., 18 giugno 2010, n. 14828, ha esteso la possibilità di formazione del giudicato implicito sulla giurisdizione affermando che nell’attuale quadro normativo processuale, anche a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 69 del 2009 (contenente la disciplina sulla decisione delle questioni di giurisdizione), si è venuta a realizzare la sostanziale riduzione ad unità del processo dalla fase della domanda a quella della decisione, con la connessa esclusione di ogni rilevanza impeditiva dell’eventuale errore iniziale della parte nella individuazione del giudice provvisto di giurisdizione; ne consegue che la preclusione del regolamento preventivo di giurisdizione dopo che il giudice di merito abbia emesso una pronuncia declinatoria della propria giurisdizione non può più essere limitata all’ipotesi di proposizione dell’indicato rimedio nell’ambito del giudizio instaurato dinanzi a detto giudice, applicandosi tale preclusione anche nel caso in cui il regolamento venga formulato a seguito della riassunzione del giudizio dinanzi al giudice indicato dal primo come quello fornito di “potestas iudicandi”, per effetto del giudicato implicito sulla giurisdizione, che si determina in mancanza dell’impugnazione della decisione di difetto di giurisdizione del primo giudice ed in conseguenza della realizzata riassunzione avanti al giudice individuato nella stessa pronuncia.

Nella specie deve ora verificarsi se l’orientamento giurisprudenziale suddetto possa essere esteso anche all’ipotesi in cui la parte, parzialmente soccombente in primo grado, abbia appellato in via incidentale la sentenza del TAR senza porre la questione di giurisdizione e quindi abbia prestato acquiescenza a tale pronuncia nella parte in cui il TAR, decidendo il merito della controversia, ha ritenuto la giurisdizione del giudice amministrativo; ma la questione di giurisdizione sia stata posta dalla controparte, appellante in via principale, e decisa dal Consiglio di Stato con pronuncia in seguito impugnata con ricorso per cassazione ex art. 362 c.p.p., comma 1, dalla parte appellante incidentale che pone, in questa sede, la questione di giurisdizione.

La soluzione di tale questione processuale non appare manifesta sicchè non sussistono i presupposti per la decisione in camera di consiglio e quindi la causa deve essere rinviata alla pubblica udienza.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, ritenuto che non sussistono i presupposti previsti dall’art. 380 bis c.p.c., rinvia la causa alla pubblica udienza.

Così deciso in Roma, il 14 dicembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 26 maggio 2011

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