Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1152 del 19/01/2011

Cassazione civile sez. III, 19/01/2011, (ud. 02/12/2010, dep. 19/01/2011), n.1152

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FINOCCHIARO Mario – Presidente –

Dott. MASSERA Maurizio – Consigliere –

Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –

Dott. VIVALDI Roberta – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 23784/2008 proposto da:

B.R., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA AURELIANA

2, presso lo studio dell’avvocato DE ANGELIS SIMONE, rappresentato e

difeso dall’avvocato INTERLENGHI Renzo, giusta delega in calce al

ricorso;

– ricorrente –

contro

S.S.;

– intimato –

avverso il provvedimento n. R.G. 706/07 del TRIBUNALE di SPOLETO,

depositato il 18/10/2007;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

02/12/2010 dal Consigliere Relatore Dott. RAFFAELE FRASCA;

è presente il P.G. in persona del Dott. AURELIO GOLIA.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

quanto segue:

p.1. B.R. ha proposto ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7, avverso il decreto del 1 ottobre 2008, con cui il Presidente del Tribunale di Spoleto – investito in data 26 giugno 2007 da esso ricorrente, previa iscrizione a ruolo, di una “istanza di introduzione del giudizio di merito”, relativa ad un’opposizione proposta da S.S. ai sensi dell’art. 615 c.p.c., avverso un’esecuzione forzata immobiliare nei suoi confronti introdotta dallo stesso ricorrente – ha dichiarato, in calce all’istanza, “non luogo a provvedere sul ricorso”, sulla premessa “che l’azione risulta introdotta irritualmente, senza il rispetto delle modalità previste dall’art. 163 c.p.c., e segg.”.

A seguito dell’opposizione dello S. il Giudice dell’Esecuzione aveva rigettato l’istanza di sospensione dell’esecuzione con ordinanza del 12 settembre 2006 e, quindi, il Tribunale, investito del reclamo ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c., aveva – con ordinanza del 12 dicembre 2007 – accolto il reclamo e disposto la sospensione dell’esecuzione. Non avendo il Tribunale collegiale fissato il termine per l’introduzione del giudizio di merito, con provvedimento integrativo del 25 gennaio 2007 vi provvedeva fissandolo fino al 30 giugno 2007.

1.1.- L’intimato non ha resistito.

p.2. Essendo il ricorso soggetto alle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 40 del 2006 e prestandosi ad essere trattato con il procedimento di cui all’art. 380 bis c.p.c., nel testo anteriore alla L. n. 69 del 2009, è stata redatta relazione ai sensi di tale norma, che è stata notificata all’avvocato del ricorrente e comunicata al Pubblico Ministero presso la Corte.

Parte ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

quanto segue:

p.1. Nella relazione ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., sono state svolte le seguenti considerazioni, che si riproducono con la sola aggiunta delle parole in neretto, omesse per mero errore materiale:

“(…) 3. – Il ricorso è ammissibile, in quanto il provvedimento impugnato integra una sentenza in senso sostanziale agli effetti dell’art. 111 Cost., comma 7, giacchè ha chiuso il processo introdotto davanti al Tribunale come giudizio a cognizione piena sull’opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 616 c.p.c., nel testo introdotto dalla L. n. 52 del 2006, ed anteriore alla modifica operata dalla L. n. 69 del 2009.

4. – Con il primo motivo di ricorso si deduce omessa o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) e ci si duole che il provvedimento sarebbe privo di motivazione.

Il motivo, per come prospettato è inammissibile, perchè non pone una censura relativa alla ricostruzione della c.d. quaestio facti quale dev’essere quella ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, bensì una censura relativa alla violazione della norma del procedimento di cui all’art. 132 c.p.c., n. 4, là dove – nel testo anteriore alla sostituzione operata dalla L. n. 69 del 2009 – imponeva che la sentenza contenesse i motivi in fatto e in diritto della decisione, cioè la motivazione. Il motivo, dunque, avrebbe dovuto essere dedotto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4.

In ogni caso, se inteso come tale, il motivo sarebbe infondato, perchè una motivazione si rinviene nel provvedimento impugnato, poichè la proclamazione del non luogo a provvedere è sostenuta da un’affermazione che esprime una motivazione e che è rappresentata dal non avere il qui ricorrente rispettato le forme di ci all’art. 163 c.p.c., e segg.: tale affermazione, infatti, sottende, per implicazione necessaria della evocazione di tali norme e sulla base del loro raccordo con il citato art. 616 c.p.c., che si è addebitato al ricorrente di non avere introdotto il giudizio di cognizione piena, nel termine perentorio fissato nel provvedimento integrativo adottato dal giudice del reclamo, mediante una citazione notificata alla controparte anteriormente alla iscrizione a ruolo. E, dunque, l’inosservanza delle forme prescritte.

5. – Il secondo motivo deduce violazione o falsa applicazione di norme di diritto (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione agli artt. 163, 615, 616 e 624 c.p.c.) – Validità del ricorso presentato dal sig. B. e forma dell’atto introduttivo.

La sua illustrazione, conclusa da un idoneo quesito di diritto, censura la sentenza impugnata per non avere ritenuto che l’introduzione del giudizio di merito a cognizione piena fosse avvenuta idoneamente con l’istanza iscritta a ruolo, da considerarsi come un ricorso. In sostanza si suppone che l’introduzione del giudizio di merito ai sensi dell’art. 616 citato debba avvenire mediante ricorso, cioè necessariamente attraverso un atto di investitura del giudice prima della vocatio in ius della controparte (alla quale, evidentemente, dovrebbe dar corso il giudice mediante la fissazione di un’udienza di comparizione).

Il motivo è infondato: l’art. 616, quando prevede che il giudice dell’esecuzione, adito con l’opposizione all’esecuzione già iniziata, ai sensi dell’art. 615 c.p.c., dopo aver provveduto sull’istanza di sospensione, se è competente sul merito, fissa un termine perentorio per l’introduzione del giudizio di merito secondo le modalità previste in ragione della materia e del rito, previa iscrizione a ruolo della causa, a cura della parte interessata, osservati i termini a comparire di cui all’art. 163 bis c.p.c., o altri, se previsti, ridotti alla metà, non lascia dubbi sul fatto che l’atto introduttivo debba essere un atto identico a quello con cui verrebbe introdotta una causa dello stesso rito del giudizio di merito sull’opposizione. Pertanto, se non si verte in un giudizio di opposizione all’esecuzione relativo a controversia che nel merito debba trattarsi secondo un rito nel quale la domanda si introduce con ricorso (come, ad esempio, per i procedimenti di lavoro e simili) e si tratti di rito nel quale la domanda deve essere proposta con citazione, non è dubbio che l’art. 616 c.p.c., esiga che l’introduzione del giudizio di merito oppositivo debba avvenire con citazione. E se, come per il processo di cognizione ordinaria, regolato dall’art. 163 c.p.c., e segg., l’iscrizione a ruolo debba avvenire dopo la notificazione della citazione, non è dubbio che prima vada notificata la citazione e poi si debba procedere all’iscrizione a ruolo. Semmai, in relazione al fatto che solo i processi di cognizione piena introdotti con ricorso sono iscritti a ruolo con il deposito e di solito la vocatio in relazione ad essi segue successivamente, mentre quelli da introdursi con citazione (od anche con ricorso da notificarsi ad udienza fissa) vengono prima portati a conoscenza della controparte con la notificazione, si può osservare che l’espressione previa iscrizione a ruolo non è adeguata a questi ultimi. Nel senso che l’osservanza del termine perentorio è non solo correlata alla notificazione, ma l’iscrizione non può essere previa.

Bene dunque, ancorchè con motivazione più che succinta, ma sufficiente, dato che si sono evocati l’art. 163 c.p.c., e segg., il giudice di merito ha ritenuto irrituale l’introduzione del giudizio di merito con l’istanza presentata dal ricorrente.

6. – Il terzo motivo lamenta violazione o falsa applicazione di norme di diritto (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione all’art. 156 c.p.c.).

Vi si sostiene che, pur nel presupposto che l’introduzione del giudizio di merito dovesse avvenire con citazione e non con ricorso, l’istanza del ricorrente avrebbe dovuto essere considerata idonea al raggiungimento dello scopo ai sensi dell’art. 156 c.p.c., perchè il deposito dell’istanza era avvenuto nel termine perentorio.

Il motivo è infondato: l’istanza non poteva essere considerata idonea al raggiungimento dello scopo, perchè, dovendo il giudizio di merito introdursi con la citazione, il rispetto del termine perentorio doveva avvenire con la notificazione della citazione (sia pure con il perfezionamento per il ricorrente) e la presa di contatto con il giudice mediante il deposito dell’istanza non poteva rappresentare una circostanza rilevante ai sensi dell’art. 156 c.p.c..

D’altro canto, non è possibile nemmeno ritenere che il giudice di merito, una volta preso atto dell’erronea introduzione del giudizio di merito con un rito diverso da quello necessario potesse concedere al ricorrente un termine per notificare l’istanza, siccome essa stessa sollecitava nella supposizione della sua ritualità: detta concessione, infatti, si sarebbe risolta nella inammissibile concessione di un nuovo termine perentorio per l’introduzione del giudizio di merito (fra l’altro l’istanza verme depositata solo quattro giorni prima della scadenza del termine ed il Presidente del Tribunale ha provveduto ben dopo).

D’altro canto, nel rito ordinario, di fronte alla notificazione inesistente, non si configura il potere del giudice di ordinare la rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art. 291 c.p.c., cioè con effetti retroattivi al momento della prima tentata notificazione.

La concessione di un termine, pur se si fosse provveduto nei quattro giorni, avrebbe determinato che la notificazione sarebbe stata eseguita dopo la scadenza del termine e solo in quel momento avrebbe prodotto effetti, sì che sarebbe stata inidonea all’osservanza dell’originario termine perentorio.

E’ da avvertire, invece, che ove il termine fissato dal giudice del reclamo, una volta pronunciato il decreto qui impugnato, fosse stato ancora pendente il ricorrente bene avrebbe potuto introdurre il giudizio con citazione, atteso che il decreto costituiva una pronuncia di mero rito.

7. – Il quarto motivo si duole di violazione o falsa applicazione di norme di diritto (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione all’art. 157 c.p.c.).

Lamenta che l’irritualità dell’introduzione del giudizio di merito sia stata rilevata d’ufficio, mentre avrebbe dovuto essere rilevata solo ad istanza di parte.

L’assunto è erroneo, perchè l’idoneità dell’atto, rivolto a sollecitare l’esercizio di un certo potere da parte del giudice, ad assolvere alla sua funzione, è rilevabile d’ufficio, tanto più se detto atto debba compiersi con certe forme entro un termine perentorio.

8. – Da ultimo, va notato che nessuna doglianza il ricorrente ha sollevato sulla ritualità del modus procedendi del Presidente del Tribunale in sè e per sè considerata (cioè valutata al lume del chiesto del ricorrente, che aveva domandata la fissazione di un’udienza di comparizione), là dove ha provveduto senza dar corso alla cognizione piena nel contraddittorio del ricorrente e della controparte, cioè senza fissare un’udienza di comparizione”.

p.2. Il Collegio condivide le argomentazioni e le conclusioni della relazione, alle quali la memoria muove critiche – peraltro esclusivamente quanto al secondo ed al terzo motivo di ricorso – che non sono in alcun modo idonee a superarle.

Infatti:

a) quanto al primo motivo: a1) di nessun rilievo è la forma di introduzione dell’opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., comma 2, atteso che essa è relativa esclusivamente alla fase sommaria del giudizio ed è unitaria quale che sia il rito della controversia di merito; a2) altrettale irrilevanza merita l’evocazione degli artt. 184 e 185 disp. att. c.p.c., atteso che la prima norma si riferisce sempre al contenuto che deve avere il ricorso in opposizione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., comma 2 e la seconda è riferibile – nonostante l’apparente anodinia – esclusivamente alla fase sommaria del procedimento, siccome rivela il riferimento all’udienza davanti al giudice dell’esecuzione e, peraltro, ma lo si osserva ad abundantiam, l’esigenza costituzionale che il processo sull’azione di accertamento negativo del diritto di procedere all’esecuzione abbia corso con le forme del dovuto processo civile a cognizione piena secondo il rito previsto in relazione alla materia cui l’esecuzione si riferisce e non con il rito camerale (la cui rilevanza, peraltro, non sembra nella specie comportare, ai fini della fase sommaria, scelte applicative e di gestione del rito diverse da quelle sottese alla norma sulla cognizione sommaria del procedimento cautelare uniforme, di cui all’art. 669 sexies c.p.c.);

a3) il riferimento alla “previa iscrizione a ruolo” non può essere significativo – come ha già osservato la relazione – della volontà del legislatore di esigere che la fase a cognizione piena inizi con ricorso (e, d’altro canto, negli stesi processi che iniziano su ricorso e nei quali non sia prevista la previa notificazione dello stesso, l’attività di deposito dello stesso precede ed è funzionale all’iscrizione a ruolo, che è attività del cancelliere), ma appare frutto di insipienza di tecnica legislativa, perchè è in manifesta contraddizione con i riferimenti (peraltro forse anch’essi tutt’altro che lineari, là dove si evoca contemporaneamente “materia” e “rito”) alle “modalità previste in ragione della materia e del rito”;

b) con riferimento al secondo motivo ci si astiene dal farsi carico dei rilievi della relazione e si citano senza alcuna spiegazione Cass. n. 18201 del 2006 e n. 10143 del 2002 (che comunque riguardano fattispecie, estranee alla materia che qui occupa, nelle quali non veniva in rilievo l’osservanza di un termine perentorio).

Dev’essere, dunque, ribadito che l’introduzione del giudizio di merito doveva avvenire con citazione perchè esso era soggetto alla trattazione con il rito ordinario, posto che la materia cui si riferiva il diritto di procedere all’esecuzione non rientrava in alcuna di quelle per cui sarebbe stato applicabile un rito speciale introdotto con ricorso (come, ad esempio, il caso sicuro di cui all’art. 618 bis c.p.c., comma 2; non è questa la sede per occuparsi del se vi siano casi ulteriori rispetto a quello di cui a tale norma).

p.2.1. Il Collegio, peraltro, ad integrazione esplicativa di quanto osservato nella relazione ed in un’ottica che è espressione dell’idea sottesa all’art. 363 c.p.c., comma 3, ritiene opportuno precisare che, se il ricorrente si fosse doluto della mancata assicurazione da parte del giudice di merito della garanzia della cognizione piena (anche ai fini dell’eventuale decisione poi adottata), la doglianza, prospettabile ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4 e sicuramente fondata (nel senso che del tutto erroneamente quel giudice ha omesso di dar corso alla cognizione piena), avrebbe dovuto comunque essere apprezzata alla stregua dell’art. 360 bis c.p.c., n. 2.

Il Collegio, nell’ottica su indicata ed in funzione di nomofilachia, intende qui rimarcare che in situazioni come quelle che hanno occasionato il presente ricorso il giudice dell’esecuzione è obbligato a dare corso alla cognizione piena e non può definire il giudizio come è avvenuto nella specie (senza, però, che sul punto ci si sia doluti).

p.3. Il ricorso è, conclusivamente, rigettato.

In riferimento all’esegesi dell’art. 616 c.p.c., vanno enunciati i seguenti principi di diritto:

“l’art. 616 c.p.c., nel testo sostituito dalla L. n. 52 del 2006, art. 14 e sul punto rimasto immutato dopo la modifica operata dalla L. n. 69 del 2009, dev’essere interpretato nel senso che l’introduzione del giudizio di merito nel termine perentorio fissato dal giudice dell’esecuzione all’esito dell’esaurimento della fase sommaria introdotta a norma dell’art. 615 c.p.c., comma 2, deve avvenire con la forma dell’atto introduttivo richiesta in riferimento al rito con cui l’opposizione dev’essere trattata quanto alla fase a cognizione piena e, quindi, con citazione previamente notificata e poi iscritta ruolo se l’opposizione rientra nell’ambito delle controversie soggette al rito ordinario oppure con ricorso depositato presso l’ufficio cui appartiene quel giudice e poi notificato nel termine successivamente, qualora la materia rientri fra quelle soggette ad un rito in cui la causa si introduce con ricorso ed è il giudice a fissare l’udienza (come nel caso dell’art. 618 bis c.p.c., comma 2)”.

“L’introduzione di un giudizio di merito ai sensi dell’art. 616 c.p.c., soggetto alle regole del giudizio di cognizione ordinario, con ricorso invece che con citazione non può ritenersi idonea all’osservanza del termine perentorio fissato dal giudice perchè entro la scadenza di esso doveva realizzarsi prima la notificazione alla controparte dell’atto introduttivo”.

“Un’eventuale concessione di termine per procedere alla notificazione o una nuova citazione ad iniziativa spontanea della parte sono possibili solo se, in relazione all’udienza di comparizione indicata dal giudice o indicata nel nuovo atto di citazione, è possibile che la notificazione avvenga nel termine a suo tempo fissato dal giudice dell’esecuzione”.

p.4. Non è luogo a provvedere sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 2 dicembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 19 gennaio 2011

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