Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11519 del 11/05/2017

Cassazione civile, sez. un., 11/05/2017, (ud. 25/10/2016, dep.11/05/2017),  n. 11519

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente aggiunto –

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente di sez. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di sez. –

Dott. CAMPANILE Pietro – rel. Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso n. 13950 -2012 proposto da:

PROFIT INVESTMENT SIM S.P.A. IN LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA,

in persona del Commissario Liquidatore pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, Via San Nicola da Tolentino, n. 25, presso lo

studio dell’avvocato PARLATORE Stefano – Studio Legale Associato

LEGANCE, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

POTOTSCHNIG PAOLO, per delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

O.S., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA OSLAVIA 28,

presso lo studio dell’avvocato MORANI LUCA, rappresentato e difeso

dall’avvocato ZENA Riccardo;

COMMERZBANK AKTIENGESELLSCHAFT BRAND DRESDNER BANK, in persona dei

legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, PIAZZA DEL POPOLO 18, presso lo studio dell’avvocato LENER

RAFFAELE, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

ENRICO CASTELLANI;

– controricorrenti –

M.A., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA DI PIETRA

26, presso lo studio dell’avvocato MAGRONE FURLOTTI LIVIA,

rappresentato e difeso dall’avvocato PODDA OSCAR;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

COMMERZBANK AKTIENGESELLSCHAFT BRAND DRESDNER BANK, in persona dei

legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa come

sopra;

– controricorrente a ricorso incidentale –

e contro

MA.EU., R.F., M.A., PROFIT HOLDING S.P.A.

IN LIQUIDAZIONE, REDI & PARTNERS LTD, F.E., E3 S.A.;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

92938/2009 del TRIBUNALE di MILANO;

uditi gli avvocati F. De Simone, Curtò e Daniela Jouvenl Long,

muniti di delega;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

25 ottobre 2016 dal Consigliere dott. Pietro Campanile;

lette le conclusioni scritte dell’Avvocato Generale dott. FUZIO

Riccardo, il quale chiede alla Corte di rigettare il ricorso

dichiarando che sulla domanda principale non sussiste la

giurisdizione italiana.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La società italiana Profit Investment Sim s.p.a., in liquidazione coatta amministrativa (in prosieguo indicata come Profit), con atto notificato nel gennaio 2010 citava in giudizio dinanzi al Tribunale di Milano la Commerzbank Brand Dresdner Bank AG (già Dresdner Bank, d’ora in poi indicata come Commerzbank), con sede in (OMISSIS), nonchè la E3 s.a. (in prosieguo E3), con sede in (OMISSIS), la propria controllante italiana Profit Holding s.p.a. in liquidazione (in prosieguo Profit Holding), la Redi & Partners Ldt. (in prosieguo Redi), con sede in (OMISSIS), ed i sigg.ri O.S., F.E. ed Ma.Eu., tutti residenti in Italia.

2. L’attrice chiedeva la declaratoria della nullità per mancanza o difetto di meritevolezza della causa, o in subordine l’inopponibilità a norma dell’art. 2901 c.c., dell’operazione negoziale che aveva condotto alla sottoscrizione da parte sua nell’ottobre 2004 di uno strumento finanziario, denominato Dresdner Total Return Note linked to E3 Sa, emesso dalla Commerzbank (all’epoca Dresdner Bank) tramite una propria filiale (OMISSIS), correlato ad un prestito obbligazionario della società (OMISSIS) E3. L’investimento si era rivelato totalmente negativo per la Profit, giacchè nel 2006, in conformità a quanto previsto nel regolamento di emissione, le obbligazioni emesse dalla Commerzbank sono state estinte e sostituite con altre provenienti dalla stessa E3, divenuta però insolvente. L’attrice pertanto sosteneva che la struttura degli strumenti finanziari era sin da principio tale da riversare su di essa l’intero rischio di credito verso la società (OMISSIS) E3, senza che ciò fosse in alcun modo bilanciato dalla remuneratività dell’operazione e non essendo i titoli da essa così acquisiti neppure negoziabili sul mercato.

3. Con lo stesso atto di citazione, facendo riferimento alla medesima operazione finanziaria, sono state anche proposte domande di accertamento di responsabilità, a norma dell’art. 2497 c.c., nonchè di conseguente condanna in solido al risarcimento dei danni, nei confronti della Profit Holding (società controllante della Profit), della Redi (società di consulenza che aveva prestato la propria opera per la sottoscrizione del suindicato strumento finanziario) e dei sigg.ri, O., Ma. e F. (i primi due, rispettivamente, componente del consiglio di amministrazione e direttore generale della Profit, il terzo socio di riferimento della società (OMISSIS) E3). Queste domande si basano sull’assunto secondo cui l’intera operazione sopra menzionata sarebbe stata ideata al fine di consentire alla E3, facente capo al sig. F., di sostituire proprie obbligazioni prive di rating con analoghi titoli emessi dalla Commerzbank, la quale si sarebbe a ciò determinata solo in quanto gli stessi ideatori dell’operazione avevano individuato nella Profit il soggetto disposto a sottoscrivere integralmente tali titoli e, tramite la controllante Profit Holding, avevano garantito che la sottoscrizione avrebbe avuto luogo.

4. Su istanza della convenuta Commerzbank venivano chiamati in causa i sigg.ri M.A. (il quale aveva contribuito a concepire e realizzare l’operazione per conto della Redi), residente in (OMISSIS), ed il sig. R.F. (socio di riferimento della omonima società), nei confronti dei quali la predetta Commerzbank avanzava domanda subordinata di risarcimento dei danni per l’ipotesi in cui, in accoglimento della domanda principale della società attrice, il tribunale avesse dichiarato la nullità della sottoscrizione dello strumento finanziario di cui si discute.

5. La società Commerzbank, il sig. O., nonchè il terzo chiamato sig. M. eccepivano il difetto di giurisdizione del giudice italiano.

6. La Profit proponeva ricorso a questa corte per regolamento di giurisdizione.

7. La Commerzbank ed i sigg.ri O. e M. depositavano controricorsi, insistendo nel contestare la giurisdizione del giudice italiano.

8. Il sig. M., con ricorso incidentale condizionato, sosteneva che, ove anche la domanda principale della società attrice fosse ricaduta nella giurisdizione italiana, ne sarebbe comunque rimasta esclusa la domanda proposta nei suoi confronti con l’atto di chiamata in causa da parte della Commerzbank.

9. Quest’ultima depositava un ulteriore controricorso per opporsi al suddetto ricorso incidentale.

10. Con ordinanza interlocutoria depositata in data 25 giugno 2013 questa Corte rivolgeva alla Corte di giustizia dell’Unione europea, i quesiti in seguito esposti, relativi a questioni comportanti l’interpretazione e l’applicazione del regolamento europeo n. 44 del 2001, applicabile “ratione temporis”, al fine di assicurare l’interpretazione e l’applicazione dello stesso in maniera tendenzialmente uniforme nello spazio giuridico europeo.

11. Premesso che alla prima domanda, tendente a far accertare la nullità di una sequenza di atti negoziali, sfociati nell’acquisto, da parte dell’attrice italiana, di obbligazioni “strutturate” emesse dalla banca tedesca convenuta e ottenere la restituzione della somma di denaro a tale scopo versata ne conseguiva altra, formulata in via subordinata, avente ad oggetto la revoca degli stessi atti negoziali ai sensi dell’art. 2901 c.c., si poneva in evidenza l’irrilevanza della seconda ai fini dell’affermazione della giurisdizione, in considerazione del principio secondo cui la giurisdizione del giudice italiano va verificata con esclusivo riferimento a quella principale.

12. Un’ulteriore domanda, proposta in via concorrente, e fondata sulla violazione di principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale da parte della sua controllante Profit Holding, veniva chiaramente intesa come pretesa risarcitoria – estesa anche a soggetti diversi dalla medesima controllante, che con quella avrebbero cooperato nel cagionare all’attrice l’ingiusto danno – avanzata ai sensi dell’art. 2497 c.c., che impone all’ente controllante di risarcire i danni cagionati alla controllata in caso di violazione dei predetti principi di corretta gestione.

13. Rilevata l’assenza di un nesso di subordinazione fra le prima domanda e quella di natura aquiliana, posta altresì in evidenza la diversità nelle stesse del petitum e della causa petendi, un primo quesito ha riguardato l’interpretazione dell’art. 6, n. 1, del regolamento n. 44 del 2001, a norma del quale, in caso di pluralità di convenuti, la causa può essere portata davanti al giudice del luogo in cui uno qualsiasi di essi è domiciliato, sempre che tra le domande esista un nesso così stretto da rendere opportuna una trattazione unica ed una decisione unica, onde evitare il rischio, sussistente in caso di trattazione separata, di giungere a decisioni incompatibili.

14. Osservato che la sussistenza tra dette domande di una connessione oggettiva riconducibile alla previsione della citata disposizione del regolamento comporterebbe l’estensione della giurisdizione italiana, da affermarsi, quanto alla domanda di risarcimento dei danni, in considerazione della presenza tra i convenuti di persone fisiche residenti in Italia e di una società avente sede in Italia (la Profit Holding), tale da attrarre dinanzi alla medesima giurisdizione anche i convenuti non residenti nè domiciliati in Italia, un primo quesito ha riguardato l’intensità del nesso di connessione richiesto dalla citata norma regolamentare, la quale, se da un lato si riferisce all’opportunità di una trattazione unitaria (nella specie suggerita dal riflesso di un’eventuale restituzione del prezzo all’attrice sull’entità del danno risarcibile), dall’altro, con l’indicata finalità di evitare che si pervenga a “decisioni incompatibili”, sembra richiedere un nesso trascendente la mera valutazione di opportunità, e sussistente soltanto in presenza del rischio di soluzioni giuridiche inconciliabili sotto il profilo logico-giuridico.

15. Il quesito, pertanto, è stato formulato nei seguenti termini: “Se il nesso di connessione tra cause diverse contemplato dall’art. 6, n. 1 del regolamento 44/2001 possa o meno reputarsi sussistente qualora siano diversi l’oggetto delle pretese fatte valere con le due azioni ed il titolo in base al quale le pretese giudiziarie sono avanzate, senza che vi sia tra esse una relazione di subordinazione o d’incompatibilità logico-giuridica, ma l’eventuale accoglimento di una di esse sia potenzialmente idoneo, di fatto, a riflettersi sull’entità dell’interesse a tutela del quale l’altra domanda è stata proposta.”

16. In relazione a detta domanda di pronuncia pregiudiziale (causa C-366/13) la Corte di giustizia dell’Unione europea, con sentenza in data 20 aprile 2016, ha dichiarato che “l’art. 6, punto 1, del regolamento n. 44/2001 dev’essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi di due ricorsi proposti contro una pluralità di convenuti, aventi oggetto e titolo diversi e tra i quali non intercorra una relazione di subordinazione o d’incompatibilità, non è sufficiente che l’eventuale accoglimento di uno di essi sia potenzialmente idoneo a riflettersi sull’entità dell’interesse a tutela del quale l’altra domanda è stata proposta affinchè vi sia un rischio di decisioni incompatibili ai sensi di tale disposizione.”

17. Nell’ipotesi dell’insussistenza di una connessione idonea ad incidere sulla giurisdizione a norma del menzionato art. 6, n. 1, si è poi osservato che, in relazione alla domanda di ripetizione del pagamento indebito, previa nullità del titolo per cui quel pagamento fu eseguito, occorreva preliminarmente stabilire la rilevanza di una clausola di proroga della giurisdizione contenuta nel regolamento del prestito obbligazionario (Information memorandum), in cui si stabiliva che “The courts of England have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising from or connected with the Notes”.

18. Richiamato l’orientamento formatosi in merito al requisito della forma scritta, prescritto dall’art. 23, comma 1, lett. a), del citato regolamento n. 44/2001 per la clausola di proroga della giurisdizione in favore di uno degli stati aderenti, si è posta l’esigenza di un chiarimento interpretativo in merito alla previsione contenuta nella successiva lett. c), che fa salva la proroga pattuita in una forma diversa qualora vi corrisponda una prassi internazionale nota alle parti o che esse avrebbero dovuto conoscere.

19. E’ stato quindi formulato il seguente quesito interpretativo: “Se il requisito della forma scritta della clausola di proroga della giurisdizione postulato dall’art. 23, comma 1, lett. a), del citato regolamento possa o meno reputarsi integrato in caso di inserimento di una tal clausola nel documento (Information memorandum) predisposto unilateralmente dall’emittente di un prestito obbligazionario, con l’effetto di rendere applicabile la proroga della giurisdizione alle controversie insorte con qualsiasi successivo acquirente di dette obbligazioni in ordine alla validità delle stesse; o se possa altrimenti reputarsi che l’inserimento della clausola di proroga nel documento volto a disciplinare un prestito obbligazionario destinato ad avere circolazione transfron-taliera corrisponda ad una forma ammessa dagli usi nel commercio internazionale, nell’accezione di cui all’art. 23, comma 1, lett. c), del medesimo regolamento.”

20. In relazione a tale aspetto la Corte di giustizia, con la decisione sopra indicata, ha affermato i seguenti principi:

– in caso di inserimento di una clausola attributiva di competenza in un prospetto di emissione di titoli obbligazionari, il requisito della forma scritta stabilito dall’art. 23, par. 1, lett. a), del regolamento n. 44/2001 risulta soddisfatto soltanto se il contratto firmato dalle parti al momento dell’emissione dei titoli sul mercato primario menziona l’accettazione di tale clausola ovvero contiene un rinvio espresso al suddetto prospetto;

– una clausola attributiva di competenza contenuta in un prospetto di emissione di titoli obbligazionari, redatta dall’emittente di detti titoli, può essere opposta al terzo che ha acquistato tali titoli presso un intermediario finanziario laddove sia dimostrato – circostanza che incombe al giudice nazionale verificare -, anzitutto, che tale clausola è valida nel rapporto tra l’emittente e tale intermediario finanziario, poi, che il suddetto terzo, sottoscrivendo sul mercato secondario i titoli in questione, è subentrato a detto intermediario nei diritti e negli obblighi discendenti da questi stessi titoli ai sensi del diritto nazionale applicabile e, infine, che il terzo in questione ha avuto la possibilità di conoscere il prospetto contenente detta clausola;

– l’inserimento di una clausola attributiva di competenza in un prospetto di emissione di titoli obbligazionari può ritenersi una forma ammessa da un uso vigente nel commercio internazionale, ai sensi dell’art. 23, par. 1, lett. c), del regolamento n. 44/2001, che permette di presumere il consenso di colui al quale tale clausola viene opposta, purchè sia in particolare dimostrato – circostanza che spetta al giudice nazionale verificare -, da un lato, che un siffatto comportamento viene generalmente e regolarmente seguito dagli operatori nel settore considerato al momento della conclusione di contratti di questo tipo e, dall’altro, che i contraenti intrattenevano, in precedenza, rapporti commerciali regolari tra di loro o con altre parti operanti nel settore considerato oppure che il comportamento in questione è sufficientemente noto per poter essere considerato come una prassi consolidata.

21. Con l’ordinanza interlocutoria sopra richiamata questa Corte poneva infine un ulteriore quesito, sostanzialmente subordinato all’ipotesi di ritenuta inopponibilità della clausola di proroga sopra menzionata. In particolare, atteso che la domanda di declaratoria di nullità dell’operazione che aveva condotto all’acquisto delle contestate obbligazioni era ancillare della nullità invocata dalla società attrice al fine di ottenere la restituzione del prezzo pagato, si è osservato che tale richiesta, integrante il petitum sostanziale della domanda – potrebbe ricadere nella giurisdizione italiana, pur essendo rivolta nei confronti di società aventi sede in altri stati membri, per effetto di quanto dispone l’art. 5, n. 1, del più volte citato regolamento europeo.

22. Si è quindi rilevato che assumeva rilevanza preliminare l’interpretazione della disposizione contenuta nell’art. 5, n. 1, del regolamento, con particolare riferimento all’ampiezza del significato dell’espressione “materia contrattuale”.

23. A tal fine è stato richiamato un precedente di questa Corte, relativo alla Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 (il cui art. 5, n. 1, non differisce però in modo rilevante, ai fini che qui interessano, dalla corrispondente disposizione del regolamento n. 44/2001), secondo cui, qualora il compratore italiano agisca nei confronti del venditore straniero, chiedendo la restituzione del prezzo sul presupposto della nullità della compravendita, la giurisdizione del giudice italiano non può essere riconosciuta sulla base del criterio di collegamento di cui al citato art. 5, n. 1, poichè questa norma riguarda le obbligazioni contrattuali e tale non è qualificabile il debito restitutorio, dedotto sulla base della carenza di titolo negoziale. Donde la conclusione che “il piano dell’obbligazione contrattuale e quello della restituzione non sono collegati tra loro, dato che in tanto potrà trovare fondamento l’azione di restituzione in quanto si neghi l’efficacia giuridica dell’obbligazione che ha costituito il fondamento della solutio giustificando il trapasso di denaro da un soggetto giuridico ad un altro”.

24. Veniva quindi indicato il seguente quesito: “Se l’espressione “materia contrattuale” adoperata dall’art. 5, n. 1, del citato regolamento sia da intendere come riferita unicamente alle controversie nelle quali si intenda far valere in giudizio il vincolo giuridico derivante dal contratto, oltre che a quelle da detto vincolo strettamente dipendenti, o se vada estesa anche alle controversie nelle quali la parte attrice, lungi dall’invocare il contratto, neghi l’esistenza di un vincolo contrattuale giuridicamente valido e miri a conseguire la restituzione di quanto corrisposto in base ad un titolo privo, a suo dire, di qualsiasi valore giuridico.

25. Con la citata sentenza del 20 aprile 2016 la Corte di giustizia ha affermato che “l’art. 5, punto 1, lett. a), del regolamento n. 44/2001 dev’essere interpretato nel senso che le azioni dirette a ottenere l’annullamento di un contratto e la restituzione delle somme indebitamente versate sul fondamento di detto contratto rientrano nella “materia contrattuale”, ai sensi di tale disposizione”.

26. Il Procuratore Generale, all’esito della suddetta decisione della Corte di giustizia, ha riformulato le proprie conclusioni, chiedendo che – ferma la competenza internazionale del tribunale adito in ordine alla pretesa di natura risarcitoria – sia dichiarato il difetto di giurisdizione dell’autorità giudiziaria italiana.

27. Profit e Commerzbank hanno depositato memorie ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La risoluzione dei problemi che il presente regolamento pone è condizionata dall’individuazione delle domande complessivamente proposte dalla Profit e, soprattutto, dal rapporto fra le stesse quale risultante dalla loro formulazione.

2. Come sopra evidenziato, la controversia scaturisce dalla dedotta nullità dell’acquisto, da parte dell’attrice, dello obbligazioni strutturate Dresdner Total Return Note linked to E3 S.A., con conseguente restituzione delle somme a tale titolo versate.

2.1. A tale domanda è stata espressamente subordinata quella di revoca, ai sensi dell’art. 2901 c.c., degli atti negoziali finalizzati alla realizzazione dell’acquisto sopra indicato.

2.2. E’ stata poi avanzata, in maniera esplicitamente definita concorrente, richiesta di risarcimento del danno ingiusto derivante dal mancato rispetto dei canoni prescritti dall’art. 2497 c.c., nei confronti della controllante Profit Holding, con prospettazione di una responsabilità solidale di Commerzbank, E3 S.A., Redi & Partners, O.S., F.E. ed Ma.Eu., “per tutti i fatti e comportamenti dedotti in giudizio”.

2.2. Ad istanza di Commerzbank è intervenuta la chiamata in causa, a fini di garanzia, dei signori M.A. e R.F..

2.3. Con ricorso incidentale, espressamente condizionato, il M. ha eccepito la carenza di giurisdizione del giudice italiano in relazione alle domande svolte da Commerzbank nei suoi confronti.

3. Appare agevole considerare irrilevante, ai fini del presente regolamento, la domanda proposta dalla Profit in via subordinata ed avente ad oggetto l’azione fondata sull’art. 2901 c.c.: queste Sezioni unite hanno già affermato il principio, che viene in questa sede ribadito, secondo cui qualora l’attore proponga nei confronti di più convenuti stranieri una domanda principale ed una subordinata, la sussistenza della giurisdizione del giudice italiano va verificata con esclusivo riferimento a quella principale (Cass., Sez. U, 27 febbraio 2012, n. 2926; Cass., Sez. U, 14 aprile 2008, n. 9745; Cass., Sez. U, 20 febbraio 2007, n. 3841).

4. L’esame dell’atto introduttivo del giudizio consente di ribadire l’assoluta autonomia, tanto in considerazione delle rispettive modalità di prospettazione, quanto alla luce delle loro distinte connotazioni sul piano giuridico, della domanda avente ad oggetto la dedotta nullità del contratto, nonchè la ripetizione di quanto versato, rispetto alla pretesa risarcitoria fondata sulla violazione dei canoni di comportamento sanciti dall’art. 2947 c.c., estesa, in via solidale, agli altri soggetti convenuti, in virtù del richiamo – contenuto nel comma 2 di detta disposizione – a “chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo”.

4.1. Rilevata, quanto al primo profilo, l’assoluta assenza di un rapporto di subordinazione fra le due domande, deve ribadirsi la sostanziale diversità fra le stesse – già rimarcata nell’ordinanza di rinvio pregiudiziale del 25 giugno 2013 – con riferimento tanto alla causa petendi, quanto al petitum: da un lato vengono in considerazione la natura contrattuale della prima rispetto a quella aquiliana della seconda; dall’altro deve osservarsi che il pregiudizio derivante dalla preordinazione di una sequela di atti a scapito della società controllata, per come prospettato, esorbita dalla mera restituzione della somma in conseguenza della nullità del titolo, essendo stato prospettato, del resto, in relazione alla mancata fruizione del rendimento degli strumenti finanziari dei quali l’attrice si era disfatta per acquistare le obbligazioni strutturate per cui è processo.

4.2. Il rapporto di concorrenza fra dette domande, come tale qualificato dalla ricorrente in via principale, non appare seriamente contestabile: a tale riguardo le affermazioni, ribadite anche nella memoria, della controricorrente Commerzbank, sostanzialmente fondate su un rapporto di subordinazione di tutte le domande a quella avente ad oggetto la declaratoria di nullità del rapporto, non sembrano scalfire il principio secondo cui una pretesa risarcitoria può essere avanzata, sulla base di condotte antigiuridiche poste in essere nell’ambito di rapporti fra vari soggetti, nella specie di natura societaria, indipendentemente dalla domanda tendente alla declaratoria della nullità o dell’annullamento di uno o più negozi stipulati fra le stesse parti. Del resto, la già evidenziata diversità della causa petendi e del petitum esclude qualsiasi rapporto di pregiudizialità logica e giuridica (Cass., 27 luglio 2015, n. 15797; Cass., 9 dicembre 2011, n. 26470; Cass., 9 settembre 1963, n. 2454), laddove il cumulo condizionale fra domande distinte e fra loro non incompatibili richiede una specifica indicazione in tal senso della parte che le proponga, nella specie non rilevabile, anzi contraddetto dall’evidenziata qualificazione delle stesse, ad opera della Profit, come “concorrenti”.

5. Avanti di approfondire i nessi fra le suddette azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonchè le loro ricadute in tema di competenza giurisdizionale, mette conto di evidenziare sin da ora come la sopra indicata azione di danno avanzata ai sensi dell’art. 2497 c.c. appartenga alla giurisdizione del giudice italiano, deponendo in tal senso la residenza in Italia, dove ha anche sede la Profit Holding, dei convenuti O. e F., in maniera tale da rendere operativo il principio di concentrazione delle competenze dettato dall’art. 6, n. 1, del Regolamento CE n. 44/2001, applicabile ratione temporis, secondo cui, in caso di pluralità di convenuti, al fine di evitare decisioni incompatibili, le persone domiciliate nel territorio di uno Stato membro possono essere citate davanti al giudice nella cui circoscrizione è situato il domicilio di uno di essi, purchè, come nella specie, risulti che ciascun convenuto non sia estraneo alla pretesa fatta valere in giudizio (Cass., Sez. U, 2 dicembre 2013, n. 26937; Corte giustizia, 21 maggio 2015, n. 352, Cartel Damage Claims; Corte giustizia, 11 aprile 2013, n. 642, Land Berlin).

6. Il carattere autonomo delle azioni di nullità e di risarcimento del danno cumulativamente proposte da Profit non esclude la ravvisabilità di un rapporto di connessione fra le stesse, quanto meno sotto il profilo della determinazione in concreto del danno, nel senso che l’eventuale restituzione del prezzo, nell’ipotesi di accoglimento dell’azione contrattuale, determinerebbe – in parte qua – un’elisione del pregiudizio, tale da rendere opportuna una trattazione unitaria delle due domande e da, comportare, l’attrazione dell’azione di nullità nella già evidenziata competenza giurisdizionale del giudice italiano affermata in ordine alla pretesa risarcitoria.

6.1. Come sopra evidenziato (sub. 15 e 16 dell’esposizione dei fatti di causa), la Corte di giustizia dell’Unione europea, con la richiamata decisione del 20 aprile 2016, ha affermato: “l’art. 6, punto 1, del regolamento n. 44/2001 dev’essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi di due ricorsi proposti contro una pluralità di convenuti, aventi oggetto e titolo diversi e tra i quali non intercorra una relazione di subordinazione o d’incompatibilità, non è sufficiente che l’eventuale accoglimento di uno di essi sia potenzialmente idoneo a riflettersi sull’entità dell’interesse a tutela del quale l’altra domanda è stata proposta affinchè vi sia un rischio di decisioni incompatibili ai sensi di tale disposizione.”

6.2. In particolare, premesso che l’art. 6, punto 1, del Regolamento n. 44/2001 risponde all’intento di agevolare la buona amministrazione della giustizia, riducendo al minimo la possibilità di pendenza di procedimenti paralleli ed evitare così decisioni eventualmente tra loro incompatibili in caso di trattazioni separate, la Corte ha poi osservato che tale regola di competenza speciale, poichè deroga alla competenza generale del foro del domicilio del convenuto di cui all’art. 2 del Regolamento n. 44/2001, deve essere oggetto di interpretazione restrittiva e non consente un’interpretazione che vada oltre le ipotesi prese in considerazione esplicitamente dal citato regolamento: ha quindi precisato che, affinchè due decisioni possano essere considerate incompatibili, ai sensi dell’art. 6, punto 1, del regolamento n. 44/2001, non è sufficiente che sussista una divergenza nella soluzione della controversia, essendo necessario che tale divergenza si collochi nel contesto di una stessa fattispecie di fatto e di diritto.

In relazione alla vicenda in esame, è stato affermato che la sola circostanza che l’esito di uno dei procedimenti possa avere un’influenza su quello dell’altro, in particolare, l’incidenza potenziale dell’importo da restituire nell’ambito di una domanda di dichiarazione di nullità e di restituzione dell’indebito sulla valutazione dell’eventuale pregiudizio nell’ambito di una domanda di responsabilità, non è sufficiente per considerare “incompatibili” le decisioni da adottare nel contesto di questi due procedimenti ai sensi dell’art. 6, punto 1, del Regolamento n. 44/2001.

7. Non operando, per le indicate ragioni, nonchè per il carattere vincolante della richiamata sentenza emessa a seguito di rinvio pregiudiziale (Corte giustizia, 14 dicembre 2000, Fazenda Publica), le interferenze fra le suddette domande proposte in via concorrente dalla Pro-fit, deve procedersi in maniera autonoma alla verifica della competenza giurisdizionale in ordine all’azione di nullità esercitata dall’attrice in relazione all’acquisto delle obbligazioni strutturate per cui è causa. Mette conto di precisare, a tale riguardo, che la relativa statuizione coinvolge anche la domanda di restituzione del prezzo versato, come espressamente indicato dalla Corte del Lussemburgo in relazione al quesito circa la riconducibilità di tale richiesta nella “materia contrattuale” ai sensi dell’art. 5, punto 1, lett. a, del citato Regolamento n. 44/2001. La questione, per altro, appare assorbita dall’ampiezza della clausola di proroga della giurisdizione contenuta nel regolamento del prestito obbligazionario (“The court of England have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising from or connected with the Notes”), ove riconosciuta valida ed opponibile a Profit. Per evidenti ragioni la clausola in esame riguarda anche le domande proposte in garanzia nel presente giudizio.

7.1. Anche in riferimento agli aspetti di natura contrattuale non può prescindersi della decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea investita del quesito circa i limiti di applicabilità, nella presente fattispecie, della disposizione contenuta nell’art. 23, par. 1, del Regolamento n. 44 del 2001.

La questione, come già evidenziato (par. 20 dell’esposizione del fatti di causa), riguarda tanto la previsione della lett. a), quanto quella, di cui alla successiva lett. c), inerente alle forme ammesse “da un uso che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale campo, è regolarmente rispettato dalle parti di contratti dello stesso tipo nel ramo commerciale considerato”.

7.2. Alla stregua dell’interpretazione resa dalla Corte di giustizia in relazione all’ultimo dei profili richiamati, deve affermarsi l’opponibilità a Profit della clausola di proroga della giurisdizione e, quindi, il difetto di giurisdizione del giudice italiano.

7.3. Per quanto in questa sede maggiormente rileva, è stato affermato che l’art. 23, par. 1, lett. c) del citato regolamento consente di presumere che l’esistenza di un accordo delle parti in ordine alla clausola attributiva della competenza sia dimostrata quando sussistono al riguardo usi commerciali nel settore considerato del commercio internazionale, usi che le medesime parti conoscono o si presume che conoscano (Corte giustizia, 20 febbraio 1997, MSG, C-106/95, id. 16 marzo 1999, Castelletti, C-159/97).

7.4 Essendo del tutto pacifico che il contratto in esame rientra nell’ambito del commercio internazionale, la Corte, dopo aver precisato che l’esistenza di un uso non dev’essere determinata con riferimento alla legge di uno degli Stati contraenti e non deve essere accertata in rapporto al commercio internazionale in generale, ma con riguardo al settore commerciale in cui i contraenti esercitano la loro attività, ha affermato che esiste un uso nel ramo commerciale interessato quando, segnatamente, un determinato comportamento è generalmente e regolarmente osservato dagli operatori in tale ramo in sede di stipula di contratti di un determinato tipo. Non essendo necessario che sia dimostrata l’esistenza di un siffatto comportamento in determinati Paesi nè, in particolare, in tutti gli Stati contraenti, “il criterio decisivo resta tuttavia quello di accertare se il comportamento di cui trattasi sia generalmente e regolarmente osservato dagli operatori nel settore del commercio internazionale nel quale sono attivi i contraenti”. Per quanto riguarda, infine, la conoscenza effettiva o presunta dell’uso da parte dei contraenti, “essa può essere attestata, segnatamente, mediante la prova del fatto che i contraenti avevano in precedenza allacciato rapporti commerciali tra di loro o con altre parti operanti nel settore considerato oppure che, in tale settore, un determinato comportamento è abbastanza noto per il fatto di essere generalmente e regolarmente osservato in sede di stipula di un certo tipo di contratti, da poter essere considerato come una prassi consolidata”.

7.5. Non può omettersi di considerare, alla luce dei principi sopra richiamati, che la Profit è un’impresa operante nel settore degli investimenti finanziari e che il prospetto di emissione dei titoli è stato previamente approvato dalla Borsa di Dublino e reso pubblico mediante pubblicazione sul sito Internet della stessa Borsa.

L’esistenza, nell’ambito del settore delle emissioni obbligazionarie come quella per cui è processo, di una prassi, nota agli operatori, che preveda l’inserimento nei prospetti di emissione di clausole attributive di competenza è desumibile anche dal fatto che l’approvazione del citato prospetto è avvenuta previo accertamento della sua conformità alle Listing Rules, che certamente rappresentano la consolidata prassi del mercato, e che, per quanto rileva ai fini dell’art. 23, par. 1, lett. c) del Regolamento n. 44 del 2001, prevedevano, nella formulazione all’epoca vigente, che i documenti informativi dell’emissione (Listing Particulars) contenessero l’indicazione di “the courts competent in the event of litigation”.

7.6. Deve quindi ritenersi che, non essendo contestato che il prospetto in esame venne approvato dalla Borsa di Dublino e pubblicato sul sito Internet, la Profit, in quanto operante proprio nel settore degli investimenti finanziari, dovesse conoscere l’uso consolidato della prassi secondo cui in tale settore di attività l’emissione di un titolo è regolarmente accompagnata da un prospetto contenente una clausola attributiva di competenza. Detta clausola, nella specie contenente una proroga della giurisdizione in via esclusiva in favore del giudice inglese, è quindi opponibile alla Profit in relazione alle domande inerenti alla “materia contrattuale”.

8. Le superiori considerazioni comportano l’assorbimento del ricorso proposto in via incidentale dal sig. M.A..

9. La complessità dei temi trattati, evidenziata altresì dal rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea, comporta la compensazione integrale delle spese del presente regolamento.

PQM

Dichiara che la competenza internazionale in merito alla domanda risarcitoria avanzata ai sensi dell’art. 2497 c.c. spetta al giudice italiano; dichiara altresì il difetto di giurisdizione del giudice italiano in ordine alle altre domande avanzate da Profit Investment Sim S.p.a. in liquidazione coatta amministrativa e alle connesse domande in garanzia, assorbito il ricorso incidentale proposto da M.A..

Dichiara interamente compensate fra le parti le spese relative al presente regolamento.

Così deciso in Roma, il 25 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 11 maggio 2017