Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1150 del 22/01/2010

Cassazione civile sez. trib., 22/01/2010, (ud. 05/11/2009, dep. 22/01/2010), n.1150

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. MERONE Antonio – rel. Consigliere –

Dott. CARLEO Giovanni – Consigliere –

Dott. DIDOMENICO Vincenzo – Consigliere –

Dott. GIACALONE Giovanni – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

OLDMET SRL (gia’ Metalli Preziosi SPA), in persona

dell’Amministratore unico pro tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA LARGO SOMALIA 67, presso lo studio dell’avvocato GRADARA RITA,

rappresentato e difeso dagli avvocati FALSITTA GASPARE, PANSIERI

SILVIA, giusta delega in calce;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E FINANZE in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 170/2005 della COMM. TRIB. REG. di MILANO,

depositata il 14/11/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del

05/11/2009 dal Consigliere Dott. MERONE Antonio;

udito per il ricorrente l’Avvocato PANSIERI, che ha chiesto il rinvio

alla Comm.ne Regionale;

udito per il resistente l’Avvocato GENTILI, che ha chiesto il

rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FUZIO Riccardo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

La Oldmets.r.l. (gia’ Metalli Preziosi s.p.a.) ha impugnato un avviso di rettifica parziale della dichiarazione iva relativa all’esercizio 1997, con il quale l’ufficio ha recuperato l’imposta detratta in relazione agli acquisti di argento, ritenuti fittizi, effettuati dalla Gamet s.r.l..

La commissione tributaria adita in primo grado ha accolto il ricorso della societa’. La commissione tributaria regionale, invece, ha accolto l’appello dell’ufficio ed ha ritenuto formalmente e sostanzialmente legittimo l’accertamento parziale oggetto del giudizio.

La societa’ contribuente ricorre per la cassazione di quest’ultima decisione sulla base di tre motivi, illustrati anche con memoria depositata ai sensi dell’art. 378 c.p.c.. L’amministrazione finanziaria resiste con controricorso.

La difesa della societa’ ha anche depositato, ai sensi dell’art. 372 c.p.c., una sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia passata in giudicato (n. 137/25/2006 depositata il 30 gennaio 2007), resa inter partes, avente ad oggetto un avviso di accertamento IRPEG/ILOR relativo all’esercizio 1995.

Diritto

Il ricorso non puo’ trovare accoglimento.

Preliminarmente, va rilevato che il giudicato prodotto dalla societa’ non puo’ avere alcun effetto nel presente giudizio perche’ attiene a tributi diversi dall’iva (Cass. 8773/2008), perche’ riguarda la valutazione delle prove (Cass. 24067/2006), e, principalmente, perche’ il diritto comunitario osta alla applicazione “di una disposizione nazionale, come l’art. 2909 c.c. in cause vertenti sull’iva concernente un’annualita’ fiscale per la quale non si e’ ancora avuta decisione giurisdizionale definitiva, in quanto essa impedirebbe al giudice nazionale investito di tale causa di prendere in considerazione le norme comunitarie in materia di pratiche abusive legate a detta imposta” (CGUE, sentenza 3 settembre 2009, in causa C – 2/08).

Quanto al merito i motivi addotti a sostegno del ricorso sono tutti da rigettare.

Con il primo motivo, denunciando la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 5 la ricorrente contesta la legittimita’ dell’accertamento parziale effettuato sulla base di una verifica e non di una semplice segnalazione, come prevede la norma. Il problema e’ stato gia’ affrontato e risolto da questa Corte, nel senso che “In tema di accertamento parziale dell’IVA, previsto dal D.P.R. n. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 54, comma 5 il fatto che la verifica sia stata espressamente inclusa tra i relativi presupposti solo con la modifica della predetta disposizione da parte della L. 30 dicembre 2004, n. 311, art. 1, comma 406 non esclude che, anche in precedenza, l’accertamento parziale potesse basarsi su una verifica generale, non richiedendosi all’uopo necessariamente una segnalazione del centro informativo delle tasse e delle imposte indirette sugli affari, della Guardia di finanza e di pubbliche amministrazioni o enti pubblici, in quanto la segnalazione costituisce solo l’atto di comunicazione che consente l’accertamento, distinto dall’attivita’ istruttoria, anche se di modestissima entita’, da esso necessariamente presupposta” (Cass. 2761/2009). Non sussistono motivi per discostarsi dal citato orientamento. Anche perche’ la societa’ contribuente avrebbe avuto motivo di dolersi soltanto se, successivamente, sulla base della stessa verifica, gli fosse stato notificato un nuovo atto di accertamento a carattere generale. Ma in tal caso avrebbe dovuto impugnare il secondo atto e non il primo.

Con il secondo motivo vengono denunciati vizi di motivazione della sentenza impugnata, unitamente alla violazione e falsa applicazione delle norme in materia di onere della prova.

In particolare la parte ricorrente eccepisce che erroneamente la CTR ha ritenuto che nella specie si vertesse in tema di inesistenza oggettiva delle operazioni fatturate e non invece di inesistenza soggettiva. L’assunto e’ privo di fondamento. La CTR si e’ limitata a rilevare, ai fini della prova della falsita’ delle fatture, la ininfluenza del fatto, ritenuto dalla CTP, che la Metalli Preziosi (ora Oldmet) aveva comunque effettivamente acquistato l’argento di cui alle fatture stesse, proprio perche’ nella specie non si tratta di fatture oggettivamente falsa, ma di fatture soggettivamente false, per cui il fatto che l’operazione sottostante esisteva, perche’ effettuata con altro soggetto, era irrilevante. Quindi i giudici di appello hanno perfettamente capito quale era il thema decidendum.

Sotto altro profilo, la ricorrente denuncia che erroneamente la CTR si sofferma su valutazioni che attengono alla inesistenza delle societa’ fornitrici della Gamet, piuttosto che sui rapporti tra questa e la Metalli Preziosi (ora Oldmet). Non si vede in cosa consisterebbe l’errore, visto che se sono fittizi i passaggi a monte (per la “inesistenza” delle societa’ fornitrici della Gamet), sono fittizi (o comunque soggettivamente falsi) anche i passaggi a valle.

Con altra censura, la ricorrente denuncia la violazione delle regole sull’onere della prova che la CTR avrebbe fatto gravare esclusivamente sul contribuente. In realta’, la CTR non afferma che la prova della autenticita’ delle fatture grava in assoluto sul contribuente, afferma invece che “nell’illustrato contesto”, costituito dalla ritenuta inesistenza commerciale della societa’ apparentemente fornitrice, la prova della autenticita’ delle fatture doveva essere fornita dalla societa’ contribuente. Tale conclusione e’ perfettamente in linea con la giurisprudenza di questa Corte, dalla quale non v’e’ motivo di discostarsi, secondo la quale “In tema di accertamento dell’IVA, qualora, l’Amministrazione fornisca validi elementi di prova per affermare che alcune fatture sono state emesse per operazioni inesistenti, e’ onere del contribuente dimostrare l’effettiva esistenza delle operazioni, tenendo presente, tuttavia, che l’Amministrazione non puo’ limitarsi ad una generale ed apodittica non accettazione della documentazione del contribuente, essendo suo onere quello di indicare specificamente gli elementi, anche indiziari, sui quali si fonda la contestazione ed il giudice di merito deve prendere in considerazione tali elementi, senza limitarsi a dichiarare che essi esistono e sono tali da dimostrare la falsita’ delle fatture” (Cass. 21953/2007). Ne’ e’ sufficiente, ai fini della prova della sussistenza del rapporto sottostante, l’allegazione dei mezzi di pagamento utilizzati. Infatti, tale prova non puo’ “essere costituita dalla sola esibizione dei mezzi di pagamento, che normalmente vengono utilizzati fittiziamente, e che, pertanto, rappresentano un mero elemento indiziario, la cui presenza (o assenza) deve essere valutata nel contesto di tutte le altre risultanze processuali” (Cass. 15228/2001; conf. 6341/02, 1779/03, 28695/05, 7146/07).

Infine, la parte ricorrente lamenta che sarebbero stati ritenuti inesistenti i trasporti della merce, sulla base di semplici irregolarita’ formali delle bolle di accompagnamento. In realta’ la motivazione della CTR, sul punto relativo alla ritenuta inesistenza dei trasporti, e’ di piu’ ampia portatala e le irregolarita’ riscontrate non sono di carattere meramente formale, ma attengono alla genuinita’ (falsita’ materiale) delle stesse. Scrive infatti la CTR:

– “che la ricorrente non ha ritenuto di produrre ne’ in questo ne’ nel precedente grado di giudizio alcuna documentazione, o mera indicazione, in relazione ai veicoli che avrebbero effettuato i consistenti trasporti di argento di cui e’ causa, non risultando dalle bolle di accompagnamento neppure le targhe dei mezzi asseritamente impiegati”;

– “che la ricorrente non ha dato valida e coerente prova della asserita intervenuta movimentazione della merce per carenza di regolarita’ riscontrata nei documenti di accompagnamento, stante la manifesta non conformita’ tra le differenti firme riferite al conducente C.L. sulle bolle di consegna” prodotte in atti.

Con il terzo ed ultimo motivo, la ricorrente denuncia la illegittima liquidazione complessiva delle spese a suo carico in violazione dell’art. 91 c.p.c., ma non chiarisce se e come la liquidazione sarebbe in contrasto con le norme tariffarie, per cui il motivo appare inammissibile.

Conseguentemente, il ricorso va rigettato e le spese vanno compensate, attesa la complessita’ della vicenda processuale, per la sua ostica ricostruzione ai fini del giudizio di legittimita’ e anche perche’ la inefficacia del vincolo del giudicato esterno in materia di iva e’ principio affermato soltanto di recente.

P.Q.M.

LA CORTE Rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio di legittimita’.

Cosi’ deciso in Roma, il 5 novembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 22 gennaio 2010