Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11473 del 15/06/2020

Cassazione civile sez. II, 15/06/2020, (ud. 12/09/2019, dep. 15/06/2020), n.11473

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. PICARONI Elisa – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere –

Dott. VARRONE Luca – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 21474/2015 proposto da:

COMUNE DI MENTANA, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PREMUDA 3,

presso lo studio dell’avvocato CLAUDIO VITELLI, che lo rappresenta e

difende;

– ricorrente –

contro

B.N.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA POLONIA

7, presso lo studio dell’avvocato CLAUDIO PETRUCCI, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato EDVIGE ANNA MAGDA

ALVINO;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 4048/2014 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 16/06/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

12/09/2019 dal Consigliere Dott. LUCA VARRONE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SGROI Carmelo, che concluso per l’accoglimento del primo e del

secondo motivo del ricorso principale, assorbiti il terzo e quarto,

con pronuncia nel merito ex art. 384 c.p.c., e per il rigetto del

ricorso incidentale condizionato;

uditi gli avvocati Claudio Vitelli e Edvige Anna Magda Alvino;

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. B.N. citava in giudizio dinanzi il Tribunale di Roma il Comune di Mentana, chiedendone la condanna al pagamento di lire 79.988.455 a titolo di compenso per l’espletamento di un incarico professionale relativo alla progettazione di un centro sportivo a lui affidato con delibera della giunta municipale.

In via subordinata, l’attore chiedeva la condanna del Comune convenuto al pagamento della medesima somma, o di altra da determinarsi anche in via equitativa, a titolo di indebito arricchimento In ogni caso, chiedeva la condanna al risarcimento dei danni subiti, con interessi e rivalutazione.

2. In contumacia del Comune convenuto, il Tribunale respingeva la domanda rilevando che, alla stregua della documentazione prodotta, non sussisteva la forma prescritta per i contratti stipulati dagli enti pubblici.

Pertanto, mancando sia il contratto di affidamento dell’incarico che la previsione di spesa e il relativo capitolo di bilancio, non era ravvisabile un’obbligazione contrattuale del Comune. Il primo giudice riteneva anche che l’azione ex art. 2041 c.c., non fosse accoglibile in difetto di prova del riconoscimento da parte dell’ente pubblico, sia pure per implicito, di aver tratto qualche utilità dall’operato del professionista. Infine, non poteva trovare ingresso alcuna azione risarcitoria, mancando l’illecito civile.

3. Il B. proponeva appello avverso la suddetta sentenza.

4. La Corte d’Appello di Roma, in parziale riforma della sentenza impugnata, condannava l’ente territoriale a pagare all’appellante lire 47.993.007 a titolo di compenso professionale, oltre agli interessi con decorrenza dal 19 dicembre 1991, nonchè al pagamento delle spese processuali.

4.1 Il giudice del gravame riteneva sussistente il requisito della forma scritta nella specie rappresentata da una serie di dichiarazioni scambiate tra le parti contraenti, perchè, trattandosi di un Comune, era sufficiente la comunicazione da parte del Sindaco quale organo rappresentativo dell’ente.

La giunta comunale aveva nominato l’ingegner B. progettista per la costruzione di un centro sportivo ed aveva deciso di finanziare la relativa spesa con un mutuo da chiedere alla cassa depositi e prestiti o ad altro istituto di previdenza, subordinando il compenso del tecnico all’approvazione del finanziamento. Tale incarico era stato comunicato al B. con lettera del 20 novembre 1990 e quest’ultimo aveva trasmesso la sua formale accettazione con lettera del 23 dicembre 1990, sicchè il contratto d’opera professionale doveva considerarsi concluso. Il fatto che il finanziamento non si fosse realizzato non incideva sulla validità dell’atto e sul diritto al compenso del professionista.

La Corte d’Appello riteneva, invece, infondata la domanda di liquidazione di un compenso ulteriore per l’ampliamento dell’incarico professionale, ritenendo che, in questo caso, mancassero la delibera e l’accettazione.

5. Il Comune di Mentana proponeva ricorso per cassazione avverso la suddetta sentenza. L’ingegner B. resisteva con controricorso e proponeva a sua volta ricorso incidentale.

6. La seconda sezione civile della Corte di Cassazione, con ordinanza del 18 febbraio 2003, disponeva la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l’assegnazione della controversia alle Sezioni Unite

7. Con sentenza numero 13831 del 2005 le Sezioni Unite, ritenuto applicabile, ratione temporis, la L. n. 142 del 1990, art. 55, anzichè il R.D. n. 383 del 1934, art. 284, cassava la sentenza della Corte d’Appello per non avere il giudice a quo valutato la possibile nullità della delibera n. 1267 del 1990 con cui l’amministrazione aveva determinato di affidare l’incarico di progettazione all’ingegner B. per mancanza dell’attestazione della copertura finanziaria e dell’impegno di spesa da parte del competente funzionario, come previsto dalla citata normativa.

Secondo questa Corte, la nullità della delibera di incarico, violando norme imperative, avrebbe comportato la nullità del contratto d’opera professionale stipulato in base ad essa, sicchè veniva rimessa al giudice del rinvio la controversia, al fine di accertare se nella delibera in oggetto ricorressero i presupposti di cui all’art. 55 della L. n. 142 del 1990. L’ulteriore profilo di nullità per difetto di forma scritta ad substantiam sollevato dal Comune di Mentana veniva dichiarato assorbito.

7.1 Anche il ricorso incidentale del B. veniva accolto per avere omesso la Corte d’Appello di pronunciarsi in merito alla domanda subordinata di ingiustificato arricchimento.

8. Il Comune di Mentana riassumeva la causa e il B. si costituiva nel giudizio di rinvio.

9. La Corte d’Appello di Roma, con la sentenza qui impugnata, riteneva infondata la richiesta di declaratoria di nullità del contratto per violazione della L. n. 142 del 1990, art. 55. La delibera n. 1276 del 1990 di affidamento dell’incarico professionale all’ingegner B. aveva previsto che la relativa spesa fosse coperta da finanziamento mediante mutuo della cassa depositi e prestiti o di altro istituto previdenziale, sicchè era esclusa la nullità in questione. Infatti, per orientamento consolidato, il disposto della L. n. 142 del 1990, art. 55, comma 3, e del D.L. n. 77 del 1995, art. 35, comma 1, è rispettato con la mera indicazione in bilancio del riferimento ad operazioni programmate dall’ente o al recupero di crediti dallo stesso vantati verso terzi.

Parimenti era esclusa la nullità per mancanza della forma scritta dell’atto di conferimento dell’incarico, nella specie, infatti, si doveva condividere il principio secondo il quale tale requisito formale, quando manchi la contestualità della sottoscrizione, sussiste se alla delibera di incarico fa seguito la comunicazione da parte del sindaco e l’accettazione del destinatario della proposta.

Con riferimento alla questione oggetto del ricorso incidentale circa la sussistenza di un secondo contratto, anzichè di un mero ampliamento del progetto, la Corte d’Appello la riteneva preclusa in quanto non proposta nel giudizio di appello.

In ogni caso, a prescindere dalla preclusione, non ricorreva un secondo contratto ma piuttosto la necessità di predisporre un progetto che tenesse conto delle esigenze sopravvenute e alla nota del sindaco, espressione della volontà del comune, era seguita l’accettazione del B.. Per il quantum riferito all’integrazione del progetto la richiesta doveva essere accolta, tenuto conto che la liquidazione della parcella seguiva gli stessi parametri adottati per quella del compenso di base.

10. Il Comune di Mentana ha proposto ricorso per cassazione avverso la suddetta sentenza sulla base di cinque motivi

11. B.N.A. ha resistito con controricorso e ha proposto ricorso incidentale condizionato sulla base di un motivo.

12. Entrambe le parti, con memorie depositate in prossimità dell’udienza hanno insistito nelle rispettive richieste.

13. Il Procuratore Generale ha depositato requisitoria scritta chiedendo l’accoglimento dei primi due motivi di ricorso con assorbimento dei restanti due e il rigetto del ricorso incidentale condizionato.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo di ricorso è così rubricato: violazione dell’art. 360, n. 3, in relazione all’art. 384 c.p.c..

Il ricorrente richiama il principio di diritto formulato dalla Corte nella sentenza delle Sezioni Unite che aveva cassato la prima sentenza d’appello secondo cui: “Ai sensi dell’art. 55, comma 5, della legge sull’ordinamento delle autonomie locali 8 giugno 1990, n. 142 (nel testo anteriore alla modifica apportata con la L. 15 maggio 1997, n. 127, art. 6, comma 11), la delibera con la quale i competenti organi comunali o provinciali affidano ad un professionista privato l’incarico per la progettazione di un’opera pubblica, è valida e vincolante nei confronti dell’ente soltanto se il relativo impegno di spesa sia accompagnato dall’attestazione, da parte del responsabile del servizio finanziario, della copertura finanziaria. L’inosservanza di tale prescrizione determina la nullità della delibera, che si estende al contratto di prestazione d’opera professionale poi stipulato con il professionista, comportando l’esclusione di qualsiasi responsabilità od obbligazione dell’ente pubblico in ordine alle spese assunte senza il suddetto adempimento” (Sez. U, Sent. n. 13831 del 2005).

La Corte d’Appello avrebbe dovuto dichiarare la nullità della delibera del conferimento di incarico a prescindere da qualsiasi ulteriore considerazione e, invece, contraddicendo il suddetto principio di diritto, aveva ritenuto non violato l’articolo della L. n. 142 del 1990, art. 55, comma 5, essendo sufficiente l’indicazione del presunto e non dimostrato finanziamento.

2. Il secondo motivo di ricorso è così rubricato: violazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, in relazione alla L. n. 142 del 1990, art. 55, e all’art. 97 Cost., per carenza assoluta della motivazione.

Il ricorrente evidenzia che le Sezioni Unite, nella sentenza citata, avevano affermato che, già nel vigore del combinato disposto del R.D. n. 383 del 1934, artt. 284 e 288, ed a maggior ragione a norma dell’art. 55 L. n. 142 del 1990, la delibera con la quale i competenti organi comunali e provinciali affidano ad un professionista privato l’incarico per la progettazione di un’opera pubblica è valida e vincolante nei confronti dell’ente soltanto se contenga la previsione dell’ammontare del compenso dovuto al professionista e dei mezzi per farvi fronte. L’inosservanza di tali prescrizioni determina la nullità della delibera che si estende al contratto di prestazione d’opera professionale poi stipulato con il professionista, escludendone l’idoneità a costituire titolo per il compenso.

Nella citata sentenza si evidenziava anche che il contratto e la delibera, ancorchè distinti, sono collegati perchè la delibera a contrarre si inserisce come passaggio obbligato nell’iter di formazione della volontà contrattuale della parte pubblica. Pertanto, la sua nullità si riflette necessariamente sulla validità del contratto perchè la volontà dell’ente non si può ritenere ritualmente formata nella sede propria e il contratto viene ad essere stipulato in contrasto con la norma imperativa. Nel caso di specie mancava qualsiasi previsione sui tempi e modi del finanziamento della spesa atteso che la stessa dipendeva da condotte di soggetti terzi e mancava la stessa certezza circa l’effettiva disponibilità dei fondi.

La Corte d’Appello aveva affermato, invece, la validità della delibera sulla base del fatto della mera menzione del possibile finanziamento, ritenendo tale indicazione sufficiente, ma senza spiegare in alcun modo perchè tale richiamo potesse validamente integrare l’indicazione specifica richiesta dalla legge, incorrendo pertanto anche nel vizio di motivazione.

In ogni caso, anche a ritenere ammissibile l’apposizione di una clausola sospensiva o risolutiva alla delibera relativa al pagamento al professionista, avrebbe dovuto trovare applicazione il D.L. n. 66 del 1989, art. 23, commi 3 e 4, con la conseguenza che il rapporto obbligatorio non era riferibile all’ente ma intercorreva, ai fini della controprestazione, tra il privato e l’amministratore o funzionario che aveva assunto l’impegno.

2.1 I primi due motivi, che stante la loro evidente connessione possono essere trattati congiuntamente, sono fondati.

Come si è detto nel primo giudizio di cassazione questa Corte aveva demandato alla Corte d’Appello di valutare la validità della delibera di incarico, tenendo conto dei presupposti richiesti dalla L. n. 142 del 1990, art. 55, e aveva dichiarato assorbito l’ulteriore profilo di nullità per difetto di forma scritta ad substantiam in questa sede riproposto con il terzo motivo.

La Corte d’Appello ha errato nel ritenere valida la delibera di incarico del Comune di Mentana, in quanto la stessa mancava dell’impegno di spesa e dell’attestazione, da parte del responsabile del servizio finanziario, della copertura finanziaria come previsto dall’art. 55, comma 5, della legge sull’ordinamento delle autonomie locali 8 giugno 1990, n. 142 (nel testo anteriore alla modifica apportata con la L. 15 maggio 1997, n. 127, art. 6, comma 11).

La delibera con la quale un comune conferisce un incarico professionale e il contratto stipulato in base a tale delibera sono affetti da nullità ove manchi l’indicazione dell’ammontare della spesa prevista e dei mezzi per farvi fronte, come prescritto dalla norma imperativa di cui al R.D. 3 marzo 1934, n. 383, art. 284, (testo unico della legge comunale e provinciale) e come successivamente prescritto dal D.L. 2 marzo 1989, n. 66, art. 23, convertito in L. 24 aprile 1989, n. 144, e dalla L. 8 giugno 1990, n. 142, art. 55, comma 5 (Sez. I Sent. n. 26202 del 2010).

La corte territoriale ha erroneamente considerato sufficiente, per integrare l’impegno di spesa e la relativa attestazione della copertura finanziaria da parte del responsabile del servizio finanziario, la previsione di un ipotetico finanziamento del compenso per la prestazione professionale da chiedere alla cassa depositi e prestiti o ad altro istituto di previdenza.

La giurisprudenza di legittimità, con riferimento all’ipotesi tipica del conferimento di incarico professionale di progettazione di un’opera, si è consolidata nel senso che: “La clausola con cui, in una convenzione tra un ente pubblico territoriale ed un professionista al quale il primo abbia affidato la progettazione di un’opera pubblica, il pagamento del compenso per la prestazione resa è condizionato alla concessione di un finanziamento per la realizzazione di detta opera deve qualificarsi come condizione legale del contratto, il cui mancato avveramento preclude l’azionabilità del credito, atteso che, in tema di contratti stipulati dai comuni, è principio inderogabile quello della necessità dell’impegno di spesa, sin dal R.D. 3 marzo 1934, n. 383, artt. da 284 a 288, e successive modificazioni, la cui violazione, comportando radicale nullità del contratto, si verifica allorchè sia omessa l’indicazione della spesa e dei mezzi per farvi fronte” (Sez. 1, Sent. n. 17465 del 2013).

Tale interpretazione è stata ribadita anche dalle sezioni unite con l’affermazione del seguente principio di diritto: “In tema di obbligazioni della P.A., l’inserimento nel contratto d’opera professionale di una clausola di cd. copertura finanziaria – in base alla quale l’ente pubblico territoriale subordina il pagamento del compenso al professionista incaricato della progettazione di un’opera pubblica alla concessione di un finanziamento – non consente di derogare alle procedure di spesa di cui al D.L. 2 marzo 1989, n. 66, art. 23, commi 3 e 4, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 24 aprile 1989, n. 144, art. 1, comma 1, (oggi sostituito dal D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 191), che non possono essere differite al momento dell’erogazione del finanziamento, sicchè, in mancanza, il rapporto obbligatorio non è riferibile all’ente ma intercorre, ai fini della controprestazione, tra il privato e l’amministratore o funzionario che abbia assunto l’impegno” (Sez. U, Sent. n. 26657 del 2014).

In tale occasione si è chiarito che le disposizioni introdotte dal D.L. n. 66 del 1989, art. 23, (così come dalla L. n. 142 del 1990, art. 55) rispondono ad evidenti esigenze di ordine pubblico, tra le quali assumono rilievo preminente quelle dirette a garantire la correttezza nella gestione amministrativa, il contenimento della spesa pubblica e l’equilibrio economico-finanziario degli enti locali che non possono subire deroghe per effetto di una clausola convenzionale che sottopone alla suddetta condizione (c.d. clausola di copertura finanziaria) il pagamento di un compenso professionale. Con questo meccanismo nasce comunque un’obbligazione, ancorchè condizionata, che non può restare sottratta alla menzionata disciplina normativa, la quale del resto ha una formulazione ampia che non contempla eccezioni.

Altrimenti la detta clausola produrrebbe effetti senza dubbio non conformi alla ratio ispiratrice della norma, perchè, da un lato renderebbe almeno ab origine indeterminato il contenuto dell’obbligazione che l’ente doveva assumere (nel caso in esame nè dalla sentenza impugnata nè dal ricorso per Cassazione si desume che, in sede di conferimento dell’incarico, fosse stata stabilita la misura del compenso dovuto ai progettisti), dall’altro impedirebbe proprio il risultato che la norma stessa si prefigge, cioè che l’acquisizione del servizio (nel caso di specie, l’oggetto della prestazione professionale) avvenga sulla base di un impegno contabile registrato sul competente capitolo del bilancio di previsione.

Ne consegue che, conformemente a quanto evidenziato dal Procuratore Generale nella sua requisitoria, la Corte d’Appello di Roma, in applicazione dei principi espressi nella decisione di cassazione con rinvio delle Sezioni Unite n. 13831 del 2005, avrebbe dovuto dichiarare la nullità della delibera e dell’eventuale rapporto contrattuale concluso in esecuzione della medesima (contratto che, peraltro, nella specie non si era mai perfezionato per mancanza dell’unicità del testo documentale ai fini del soddisfacimento del requisito della forma scritta, questione sollevata dal ricorrente con il terzo motivo che, tuttavia, resta assorbita come si vedrà nel prosieguo).

3. Il terzo motivo di ricorso è così rubricato: violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione al combinato disposto dell’art. 1325 c.c., n. 4, artt. 1326 e 1327 c.c., e art. 1350 c.c., n. 13, art. 1418 c.c., comma 1, per difetto di forma scritta ad substantiam e contraddittorietà della motivazione.

Ai fini dell’osservanza della forma scritta per i contratti conclusi dallo Stato e dagli enti locali è necessaria l’unicità del testo documentale nel quale devono essere indicate le clausole disciplinanti il rapporto e la volontà dell’amministrazione, manifestata dall’organo rappresentativo dell’ente, salvo quando si tratti di contratti stipulati per corrispondenza con imprese.

Pertanto, anche ammettendo la validità della delibera dell’amministrazione con la quale era stato conferito l’incarico all’ingegner B., mancava comunque la successiva stipula del contratto, in violazione del R.D. n. 2440 del 1923, artt. 16 e 17. Ai sensi della citata disposizione, quando contraente è una pubblica amministrazione, il contratto necessita della forma scritta ad substantiam, in quanto la p.a. non può assumere impegni e concludere contratti se non nelle forme stabilite dalla legge e dai regolamenti. Il mancato rispetto della forma scritta produce la nullità assoluta dell’atto rilevabile anche d’ufficio in applicazione dell’art. 1421 c.c..

4. Il quarto motivo di ricorso è così rubricato: in via subordinata violazione dell’art. 360 c.p.c., in relazione all’art. 1353 c.c., difetto assoluto di motivazione.

In via subordinata il ricorrente lamenta l’assenza di motivazione in ordine al mancato finanziamento dell’opera che costituiva condizione risolutiva del contratto stipulato con il B..

4.1 Il terzo e il quarto motivo di ricorso sono assorbiti dall’accoglimento dei primi due.

5. Con il motivo di ricorso incidentale condizionato il B. evidenzia che, sin dal primo grado di giudizio, aveva formulato domanda subordinata per chiedere la condanna del Comune a titolo di indebito arricchimento della somma di Lire 79.988.455 oltre interessi ed il ristoro del danno ammontante a Lire 20.000.000. Tale domanda respinta dal Tribunale era stata sempre riformulata ma sempre dichiarata assorbita.

La disponibilità di un elaborato progettuale per la realizzazione di un impianto sportivo, con riferimento al quale non sono state sollevate contestazioni circa la compiutezza tecnica e la fattibilità, costituisce per il Comune un rilevante cespite patrimoniale conseguito a titolo gratuito e, quindi, in modo del tutto ingiustificato.

Di qui il fondamento dell’azione di ingiustificato arricchimento proposta, la cui quantificazione dovrebbe essere parametrata al compenso previsto che costituisce la misura dell’arricchimento senza causa conseguito dal Comune.

5.1 I motivo proposto con il ricorso incidentale è infondato.

Il presupposto per proporre l’azione di ingiustificato arricchimento è la mancanza di una azione tipica, per tale dovendosi intendere o quella che deriva da un contratto, o quella che sia prevista dalla legge con riferimento ad una fattispecie determinata.

E’ sufficiente richiamare in proposito il seguente principio di diritto: “In tema di assunzione di obbligazioni da parte degli enti locali, qualora le obbligazioni siano state assunte senza un previo contratto e senza l’osservanza dei controlli contabili relativi alla gestione dello stesso, al di fuori delle norme c.d. ad evidenza pubblica, insorge un rapporto obbligatorio direttamente tra chi abbia fornito la prestazione e l’amministratore o il funzionario inadempiente che l’abbia consentita. Ne consegue che, potendo il terzo interessato agire nei confronti del funzionario, per la mancanza dell’elemento della sussidiarietà, non è ammissibile l’azione di ingiustificato arricchimento nei confronti dell’ente locale il quale può soltanto riconoscere “a posteriori”, D.Lgs. n. 267 del 2000, ex art. 194, – nei limiti dell’utilità dell’arricchimento puntualmente dedotto e dimostrato – il debito fuori bilancio. Tale riconoscimento deve avvenire espressamente, con apposita deliberazione dell’organo competente, e non può essere desunto dal mero comportamento degli organi rappresentativi dell’ente, insufficiente ad esprimere un apprezzamento di carattere generale in ordine alla conciliabilità dei relativi oneri con gli indirizzi di fondo della gestione economico finanziaria dell’ente e con le scelte amministrative (Sez. 1, Ord. n. 30109 del 2018). Nella specie, pertanto, il B. avrebbe dovuto citare in giudizio i funzionari responsabili con la conseguenza che l’azione di ingiustificato arricchimento proposta nei confronti del Comune di Mentana è inammissibile.

5. La Corte accoglie il primo e secondo motivo del ricorso principale, dichiara assorbiti i restanti, rigetta l’unico motivo del ricorso incidentale e, non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., rigetta le domande proposte dall’ingegner B..

Le spese dell’intero giudizio devono essere compensate, vista la complessità delle questioni trattate, risolte solo da un pronuncia delle sezioni unite, peraltro, non correttamente interpretata dal giudice del rinvio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo e secondo motivo del ricorso principale, dichiara assorbiti i restanti, rigetta l’unico motivo del ricorso incidentale, e, decidendo la causa nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., rigetta le domande proposte dall’ingegner B. e compensa le spese dell’intero giudizio ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2012, art. 13, comma 1 quater, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente incidentale del contributo unificato previsto per il ricorso principale ex art. 1 bis del medesimo art. 13 (Ndr: testo originale non comprensibile).

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Seconda Civile, il 12 settembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2020