Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11468 del 25/05/2011

Cassazione civile sez. trib., 25/05/2011, (ud. 10/02/2011, dep. 25/05/2011), n.11468

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PIVETTI Marco – Presidente –

Dott. BOGNANNI Salvatore – Consigliere –

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – rel. Consigliere –

Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

BANCA AGRICOLA MANTOVANA S.P.A., in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Silvio Pellico n.

16, presso lo studio dell’avv. Garcea Franco, rappresentata e difesa

dagli avv.ti MARINO Francesco e Fabio Marino;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso

l’Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

e

IMMOBILIARE SAN CAMILLO S.R.L., in persona del legale rappresentante

pro tempore;

– intimata –

e sul ricorso proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del direttore pro tempore, come

sopra elettivamente domiciliata e rappresentata;

– ricorrente incidentale –

contro

BANCA AGRICOLA MANTOVANA S.P.A., in persona del legale rappresentante

pro tempore, come sopra elettivamente domiciliata e rappresentata;

– controricorrente incidentale –

e

IMMOBILIARE SAN CAMILLO S.R.L., in persona del legale rappresentante

pro tempore;

– intimata –

per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria

regionale della Lombardia, sez. 27, n. 175 del 22 novembre 2005;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

10.2.2011 dal consigliere relatore dott. Aurelio Cappabianca;

udito, per la ricorrente principale e controricorrente incidentale,

l’avv. Fabio Marino;

udito il P.M., in persona del sostituto procuratore generale dott.

ZENO Immacolata, che ha concluso per la declaratoria

d’inammissibilità ed, in subordine, il rigetto del ricorso

principale, con assorbimento di quello incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nel 1996, la s.r.l. Immobiliare San Camillo risultava aver realizzato un’unica operazione passiva (acquisto di complesso immobiliare al prezzo di L. 29.000.000.000) attestata da fattura recante i.v.a., all’aliquota del 19%, per l’importo complessivo di L. 5.510.000.000, ed un’unica operazione attiva (assegnazione di 3 delle costruende unità immobiliari, al presso di L. 13.500.000, con diritto al conguaglio in sede di progetto definitivo) attestata da fattura recante i.v.a., all’aliquota del 10%, per l’importo complessivo di L. 1.350.000.

In assenza di altre operazioni, nella corrispondente dichiarazione annuale, la società espose, conseguentemente, un credito i.v.a. di L. 5.508.650.000 (5.510.000.000 – 1.350.000) e lo chiese a rimborso, ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 30, comma 3, lett. a, che, nella versione vigente ratione temporis consentiva al contribuente di richiedere il rimborso dell’eccedenza detraibile in ipotesi di esercizio di attività con operazioni attive ad aliquota i.v.a.

inferiore a quella delle operazioni passive.

Conseguiti parziali rimborsi, con rogito 4.8.1997 notificato all’Ufficio, l’Immobiliare San Camillo cedette, quindi, alla Banca Popolare di Abbiategrasso s.p.a., poi incorporata nella Banca Agricola Mantovana s.p.a., credito i.v.a. di L. 5.000.000.000.

In seguito ad accesso del 29.11.2001 presso la sede della Immobiliare San Camillo (nel corso del quale venne, tra l’altro, accertato che la fattura attiva non era stata mai pagata, che, sino alla data dell’accesso, l’Immobiliare non aveva compiuto alcuna altra operazione e che la sede della società consisteva unicamente in un locale addetto alla ricezione della posta) l’Ufficio notificò l’avviso di rettifica oggetto della presente controversia. Con tale avviso – escluso che l’Immobiliare San Camillo avesse svolto, nell’esercizio, anche operazioni attive ad aliquota (10%) inferiore a quella applicata alle operazioni passive (19%) – l’Ufficio recuperava la maggior aliquota sull’operazione attiva e disconosceva il diritto della società contribuente al rimborso (per essere conseguentemente venute meno le condizioni previste dal D.P.R. n. 633 del 1972, art. 30, comma 3, lett. a), procedendo al recupero dell’imposta indebitamente rimborsata (di L. 4.008.650.000).

Avverso detto avviso di rettifica, l’Immobiliare San Camillo propose ricorso, ma, nelle more, l’11.7.2002, fu dichiarata fallita ed il curatore dichiarò in giudizio che “da un esame dei documenti contabili della società … è emerso che la fattura attiva del 29.12.1996 (unica dell’esercizio) … non è supportata da alcun rapporto causale, sottostante, anche per la totale mancanza di documentazione a sostegno dell’operazione su indicata”.

Intervenuta in giudizio con atto 3.11.2003, la Banca Agricola Mantovana (incorporante la Banca Popolare di Abbiategrasso, che si era resa cessionaria del credito i.v.a.), l’adita commissione tributaria rigettò il ricorso. I primi giudici sostennero, in particolare, che l’acquiescenza prestata dall’Immobiliare San Camillo al recupero della maggiore imposta sulla fattura attiva, con i.v.a.

calcolata al 19%, comportava inevitabilmente il venir meno del diritto al rimborso, poichè questo aveva come indefettibile presupposto l’effettuazione di operazioni attive con aliquota inferiore a quella scontata sulle operazioni passive.

Disatteso dalla commissione regionale l’appello promosso dalla Banca Agricola Mantovana contro la decisione di primo grado, l’appellante soccombente ha proposto ricorso per cassazione, in quattro motivi, avverso la sentenza di appello, illustrando le proprie ragioni anche con memoria.

L’Agenzia ha resistito con controricorso e proposto un motivo di ricorso incidentale.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

In ordine di priorità logico-giuridica, va esaminato l’unico motivo del ricorso incidentale dell’Agenzia.

In proposito – denunziando violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 10 e 14 artt. 81, 102 e 105 c.p.c. – l’Agenzia censura la decisione impugnata per aver erroneamente qualificato la Banca Agricola Mantovana, cessionaria del credito i.v.a., litisconsorte necessaria anzichè mera interveniente adesiva dipendente e per non aver, di conseguenza, dichiarato inammissibile l’appello dalla stessa proposto in presenza di acquiescenza della parte adiuvata.

La decisione impugnata erra quando qualifica litisconsorte necessaria la Banca cessionaria del credito i.v.a..

Se, talvolta, la giurisprudenza definisce litisconsorte il cessionario di credito i.v.a. (cfr. Cass. 19072/03) o il successore a titolo particolare (cfr. Cass. 2889/02), lo fa, invero, con esclusivo riferimento all’ipotesi, regolata dall’art. 111 c.p.c., di cessione del diritto controverso “nel corso del processo”, che, in relazione ad alcune situazioni (intervento in giudizio del cessionario e mancata estromissione del cedente), può, al più, configurare litisconsorzio necessario processuale (cfr. Cass. 1535/10, 18483/06, 13021/00). Nella fattispecie invece, essendo la cessione intervenuta prima del giudizio (ed anche dell’accertamento), la previsione dell’art. 111 c.p.c. è del tutto inoperante.

D’altro canto, sul piano sostanziale, non si dubita che, nella cessione di credito, il rapporto tra cedente e cessionario (sia nel caso in cui la cessione sia stata notificata al debitore ceduto, sia nel caso in cui sia stata da costui accettata) rimanga autonomo e distinto rispetto a quello tra cessionario e debitore ceduto e così pure rispetto al rapporto tra cedente e debitore ceduto; sicchè – non determinandosi un rapporto giuridico sostanziale unico comune a più soggetti – in rapporto a tale cessione deve ravvisarsi ipotesi, non di litisconsorzio necessario, bensì di cause scindibili (cfr.

Cass. 26662/07, 16383/06, 9295/87).

Ancorchè la decisione impugnata erri, dunque, quando qualifica litisconsorte necessaria la Banca cessionaria del credito i.v.a. e vada per tale profilo corretta, l’unico motivo del ricorso incidentale dell’Agenzia, si rivela, non di meno, infondato.

Intervenendo nel giudizio instaurato dalla cedente Immobiliare San Camillo, la Banca Agricola Mantovana ha, infatti, dispiegato intervento adesivo, non dipendente (peraltro, non ammesso nel giudizio tributario: cfr. Cass. 16937/07 e 24064/06) siccome prospettato dall’Agenzia, ma autonomo, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, comma 3, giacchè ha fatto valere un proprio autonomo diretto nei confronti di una delle parti del rapporto tributario (come, del resto, ulteriormente e specificamente confortato dalla previsione del D.L. n. 70 del 1988, art. 5 convertito in L. n. 154 del 1988, che direttamente espone il cessionario del credito iva all’azione di ripetizione dell’Agenzia).

Posto che la Banca Agricola Mantovana era quindi, quale interveniente adesiva autonoma, pienamente legittimata all’impugnazione (v. Cass. 925/97), il ricorso incidentale dell’Agenzia va, conseguentemente, respinto.

Passando all’esame dei motivi del ricorso principale, va rilevato che, con il primo motivo del ricorso principale, la Banca – deducendo violazione e falsa applicazione del D.L. n. 70 dl 1988, art. 5, comma 4 ter, D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 14 e 19 nonchè omessa insufficiente e contraddittoria motivazione – censura la decisione impugnata per non aver considerato che, in quanto litisconsorte necessaria (come qualificata dallo stesso giudice di appello) essa Banca aveva diritto alla notifica dell’avviso di rettifica dedotto in controversia.

Corretta la sentenza impugnata, laddove erroneamente afferma la ricorrenza di un litisconsorzio necessario, il motivo di ricorso si rivela infondato e va respinto.

Nella specie, la Banca cessionaria del credito iva ha, come si è visto, prestato intervento adesivo autonomo nel giudizio tra creditore cedente e debitore ceduto, poichè titolare di un proprio autonomo diritto, derivante da quello del cedente e da far valere direttamente contro l’Agenzia ceduta, e, in tal modo, parte del rapporto controverso, seppur in situazione di scindibilità, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, comma 3, ult. parte.

Tale posizione, mentre la legittima, come detto, all’impugnazione, non la rende necessaria destinataria dell’avviso di rettifica, essendo questo atto esclusivamente pertinente al(lo scindibile) rapporto tributario intercorrente tra cedente e Agenzia.

Con il secondo motivo, la Banca – deducendo violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 56L. n. 212 del 2000, art. 7, art. 112 c.p.c. e D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36 nonchè omessa insufficiente e contraddittoria motivazione – censura la decisione impugnata, riproponendo la doglianza circa il difetto di motivazione dell’avviso di rettifica, che la commissione regionale avrebbe rigettato con motivazione, a sua volta, carente e contraddittoria.

La censura va disattesa.

Essa si risolve infatti, in gran parte, in un’inammissibile impugnazione dell’avviso di rettifica e non della sentenza impugnata;

mentre, per il resto, configura un inammissibile sindacato in fatto, giacchè consiste in un apprezzamento dei fatti e delle prove in senso difforme da quello fatto proprio dai giudici del gravame, i quali, con motivazione immune da vizi logici e da violazioni di legge, dimostrano di aver analiticamente esaminato la motivazione dell’avviso dedotto in controversia e riscontrato in essa l’organica e articolata esposizione dei fatti contestati, la loro coerenza con le disposizione ritenute violate e la puntuale indicazione, anche nell’ammontare della sanzione applicata.

Con il terzo motivo, la ricorrente – deducendo violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 1, 2, 6, 26, 30 e 54 art. 10, n. 2 sesta direttiva Cee n. 388/1977, 2697 e art. 2700 c.c. nonchè omessa insufficiente e contraddittoria motivazione – lamenta che la Commissione regionale non avrebbe considerato che la fattura attiva era stata emessa a fronte della corresponsione di un anticipo o acconto, risultando, pertanto, conforme al disposto del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 6, comma 4; si duole, inoltre, del fatto che la commissione regionale non abbia fatto uso dei propri poteri istruttoria. previsti dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7 per accertare se non fosse stato questo l’oggetto della fatturazione.

La censura va disattesa.

A parte il rilievo che l’esercizio dei poteri istruttori D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 7 non può alterare l’ordinario regime di distribuzione dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c. (cfr.

Cass. 725/10, 4589/09), la censura si rivela, invero, contrastante con l’accertamento in fatto del giudice del merito. Questi ha, infatti, statuito che – non risultando dimostrato se l’emessa fattura attiva riguardasse la vendita di un immobile residenziale, di un immobile per altra destinazione ovvero servizi pubblicitari – non emergeva prova della ricorrenza dei presupposti per l’applicazione dell’evocato D.P.R. n. 633 del 1972, art. 30, comma 3, lett. a, restando in tal modo, anzi, asseverata l’ipotesi che si trattasse di fattura relativa ad operazione in realtà mai avvenuta.

Con il quarto ed ultimo motivo, la ricorrente -deducendo violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 30D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 7 e 36 art. 112 c.p.c., nullità della sentenza e dell’intero procedimento nonchè omessa insufficiente e contraddittoria motivazione – lamenta che il giudice di appello non ha considerato la spettanza del diritto al rimborso in virtù di diversa disposizione contenuta nel D.P.R. n. 633 del 1972, art. 30 quella prevista dal comma 3, lett. e, secondo la quale “il contribuente può chiedere in tutto o in parte il rimborso dell’eccedenza detraibile se di importo superiore a L. cinque milioni all’atto della presentazione della dichiarazione limitatamente all’imposta relativa all’acquisto …di beni ammortizzabili”.

Anche tale censura va disattesa, essendo inammissibile, perchè “nuova”, almeno in prospettiva di autosufficienza. Introduce, infatti, una questione di cui non è traccia nella sentenza impugnata e che la società ricorrente non puntualizza ove e in che termini articolata negli atti delle pregresse fasi del giudizio, restando cosi inottemperante all’onere di fornire compiutamente tutti gli elementi necessari a questa Corte per valutare, già sulla base del solo ricorso, ammissibilità e fondatezza della proposta doglianza (v. Cass. 14.590/05, 13.979/05, 6656/04 5561/04).

La censura si rivela, altresì, inammissibile per carenza di interesse, in quanto irrilevante alla luce dell’accertamento del giudice a quo (e dell’assunto dello stesso curatore del Fallimento dell’Immobiliare San Camillo), secondo cui l’operazione attiva di cui alla fattura al 10% non è addirittura mai avvenuta.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, i ricorsi, riuniti ex art. 335 c.p.c., vanno entrambi respinti.

Per l’assorbente sostanziale integrale soccombenza, la ricorrente principale va condannata alla rifusione delle spese di causa, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE riunisce i ricorsi e li respinge; condanna la società ricorrente principale alla refusione delle spese di causa, liquidate in complessive Ero 20.000,00 oltre spese prenotate a debito.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 10 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 25 maggio 2011

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