Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11442 del 10/05/2017

Cassazione civile, sez. VI, 10/05/2017, (ud. 05/04/2017, dep.10/05/2017),  n. 11442

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Presidente –

Dott. ARIENZO Rosa – rel. Consigliere –

Dott. FERNANDES Giulio – Consigliere –

Dott. GHINOY Paola – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 27990/2015 proposto da:

POSTE ITALIANE SPA, C.F. (OMISSIS), in persona dell’Amministratore

Delegato e legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA L.G. FARAVELLI 22, presso lo studio

dell’avvocato ARTURO MARESCA, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

G.A., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR,

presso la CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso

dall’avvocato FABIO CHIARINI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1516/2014 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 01/12/2014;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio non

partecipata del 05/04/2017 dal Consigliere Dott. ROSA ARIENZO.

Fatto

RILEVATO IN FATTO

che, con sentenza del 1.12.2014, la Corte di appello di Bologna rigettava il gravame proposto dalla spa Poste Italiane avverso la sentenza di primo grado che aveva accertato la illegittimità della causale apposta al primo dei contratti di somministrazione di lavoro a tempo determinato concluso con G.A. per “necessità scaturenti dalle attuali maggiori attività derivanti dalla fase di assestamento di processi produttivi collegati alla installazione del Progetto Nuova Rete conseguenti all’allargamento del bacino comprensoriale Romagna” e condannato la società al ripristino del rapporto con l’utilizzatore ed al risarcimento del danno pari alle retribuzioni maturate dal 1.6.2006 alla effettiva ripresa;

che la Corte rilevava che erano generiche le deduzioni istruttorie e di carattere valutativo i capi della articolata prova per testi, non idonea a dimostrare che l’utilizzo del lavoratore si fosse reso necessario a causa della maggiore attività derivante dalla attuazione del Progetto Nuova Rete;. riteneva poi, per quanto rileva nella presente sede, che la L. n. 183 del 2010, art. 32, non fosse applicabile al contratto di somministrazione;

che di tale decisione domanda la cassazione la società, affidando l’impugnazione a tre motivi, cui resiste, con controricorso, il G.;

che la proposta del relatore, ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., è stata comunicata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza in Camera di consiglio, in prossimità della quale entrambe le parti hanno depositato memorie.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. che il Collegio ha deliberato di adottare una motivazione semplificata;

2.1. che, con il primo motivo, viene dedotto omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, nonchè violazione ed erronea applicazione dell’art. 2697 c.c. e degli artt. 115 e 116, 253, 416, art. 420, comma 5, art. 421, sul rilievo che il quadro probatorio tempestivamente delineato era integrabile anche con il ricorso ai poteri istruttori di ufficio del giudice del merito assumendosi che non poteva il giudizio di merito sconfinare in valutazioni riferite alla opportunità delle scelte imprenditoriali, così come era avvenuto anche nel ritenere generici i capitoli di prova formulati, invece pertinenti e funzionali alla valutazione di effettività richiesta;

2.2. che, con il secondo motivo, la società lamenta violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 27, sostenendo che l’effetto sanzionatorio previsto dalla norma consiste nella sostituzione di un soggetto ad un altro nel rapporto contrattuale e non nella nullità del contratto di lavoro, con la conseguenza che doveva ritenersi costituito un rapporto a tempo determinato con l’utilizzatore;

2.3. che, con il terzo motivo, ci si duole della violazione e falsa applicazione della L. n. 183 del 2010, art. 32, contestandosi la ritenuta non applicabilità della norma al caso della somministrazione;

3. che il ricorso è qualificabile come fondato in relazione al terzo motivo, ed è inammissibile quanto agli altri motivi, alla luce della recente pronunzia di questa Corte in relazione alla portata applicativa dell’art. 360 bis c.p.c. (Cass. s. u. 7155/2017);

3.1. che, in tema di somministrazione di manodopera, il controllo giudiziario sulle ragioni che la consentono è limitato all’accertamento della loro esistenza, non potendo esso estendersi, ai sensi del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 27, comma 3, al sindacato sulle valutazioni tecniche ed organizzative dell’utilizzatore, il quale è tenuto a dimostrare in giudizio l’esigenza alla quale si ricollega l’assunzione del lavoratore, instaurandosi, ove tale onere non sia soddisfatto, un rapporto a tempo indeterminato con l’utilizzatore della prestazione (Cass. 15.7.2011 n. 15610, Cass. 9.9.2013 n. 20598);

che, tanto premesso, deve considerarsi che le ragioni devono essere indicate per iscritto nel contratto e devono essere indicate, in quella sede, con un grado di specificazione tale da consentire di verificare se rientrino nella tipologia di ragioni cui è legata la legittimità del contratto e da rendere possibile la verifica della loro effettività, non potendo la relativa indicazione, essere nè tautologica, nègenerica ossia risolversi in una parafrasi della norma, e dovendo esplicitare il collegamento tra la previsione astratta e la situazione concreta (cfr. in tali termini, Cass. 6933/2012 cit.);

che nel caso in esame la sentenza, tuttavia, non risulta basata sulla genericità della causale di cui al contratto di somministrazione, avendo sul punto la Corte del merito affermato che, anche considerando l’indicazione della causale “necessità scaturenti dalle attuali maggiori attività derivanti dalla fase di assestamento dei processi produttivi collegati alla installazione del Progetto Nuova Rete…” come rientrante nell’ambito della previsione del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 20, comma 4, risultava in ogni caso ostativa alla valutazione di liceità del ricorso alla specifica tipologia contrattuale la rilevata genericità dei capitoli di prova articolati, che non consentivano la necessaria verifica di effettività, non precisandosi nel concreto, tempi, modi e, soprattutto, limiti temporali ed operativi entro i quali il progetto dedotto nella causale avrebbe dovuto svilupparsi e completarsi e quali unità lavorative supplementari, incluso il G., esso avrebbe richiesto e per quanto tempo;

che il controllo giudiziario è concentrato, quindi, nella verifica della effettività di quanto previsto in sede contrattuale (sul punto, cfr., Cass. 6933 del 2012, cit.; 2521 del 2012 cit., 15610 del 2011 e, da ultimo Cass. 8120 del 2013 nei sensi riportati) e questo accertamento è di competenza del giudice di merito e quindi, se motivato in maniera adeguata e priva di contraddizioni, non può essere rivalutato in sede di legittimità;

che la Corte di appello di Bologna ha effettuato la verifica con riferimento alle ragioni indicate dalla società, rilevando che in realtà tali ragioni non potevano essere considerate idonee, in relazione alla genericità delle circostanze oggetto della prova per testi articolata, con riferimento alle componenti identificative essenziali della causale, sia quanto al contenuto che alla sua portata spazio temporale, che, più in generale circostanziale, sì da rendere possibile il controllo della loro e ffettività;

che in concreto è stato ritenuto non assolto l’onere di allegazione e prova da parte dell’utilizzatrice, essendo stata ritenuta indimostrata la ragione temporanea dedotta, in mancanza di ogni indicazione dello stato occupazionale specifico della realtà organizzativa ove operava il G., con riferimento alla precisazione dell’organico ritenuto insufficiente ai fini menzionati nella causale, sì da rendere necessario il ricorso a unità supplementari somministrate per soddisfare le esigenze cui risultava finalizzata l’assunzione del predetto, oltre che la temporaneità della causale in relazione al contratto stipulato a termine, ed essendo stato correttamente ritenuto insufficiente il generico richiamo alla sussistenza delle esigenze di implementazione connesse al progetto menzionato, sul rilievo della necessità a fini probatori di ulteriori adattamenti e precisazioni;

che, quanto agli ulteriori profili di violazione di legge dedotti, deve osservarsi che un’autonoma questione di malgoverno degli artt. 115 e 116 c.p.c. e dell’art. 2697c.c., può porsi, rispettivamente, solo allorchè il ricorrente alleghi che il giudice di merito: 1) abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti ovvero disposte d’ufficio al di fuori o al di là dei limiti in cui ciò è consentito dalla legge;; 2) abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova che invece siano soggetti a valutazione; 3) abbia invertito gli oneri probatori e che, poichè, in realtà, nessuna di queste tre situazioni è rappresentata nei motivi anzidetti, le relative doglianze sono mal prospettate;

che va, in ogni caso, aggiunto, quanto ai suddetti profili di violazione di legge, che è costante l’insegnamento di questa Corte per cui il vizio di violazione e falsa applicazione della legge di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, giusta il disposto di cui all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4, deve essere, a pena di inammissibilità, dedotto non solo con l’indicazione delle norme di diritto asseritamente violate ma anche mediante la specifica indicazione delle affermazioni in diritto contenute nella sentenza impugnata che motivatamente si assumano in contrasto con le norme regolatrici della fattispecie e con l’interpretazione delle stesse fornita dalla giurisprudenza di legittimità o dalla prevalente dottrina, così da prospettare criticamente una valutazione comparativa fra opposte soluzioni, non risultando altrimenti consentito alla S.C. di adempiere al proprio compito istituzionale di verificare i fondamento della denunziata violazione (così e per tutte, Cass. n. 16038/13);

che, per le ulteriori doglianze, è poi principio acquisito quello secondo cui nel rito del lavoro, ai sensi di quanto disposto dagli artt. 421 e 437 c.p.c., i poteri istruttori del giudice non hanno più carattere discrezionale, ma si presentano come un potere – dovere, del cui esercizio o mancato esercizio il giudice deve dar conto (Cass. S.U. 17 giugno 2004, n. 11353); tuttavia è anche vero che, al fine di poter censurare con il ricorso per Cassazione l’inesistenza di alcuna motivazione circa la mancata attivazione di tali poteri occorre dimostrare di averne sollecitato l’esercizio, poichè diversamente si introdurrebbe per la prima volta in sede di legittimità un tema totalmente nuovo rispetto a quelli dibattuti nelle fasi di merito;

che non ricorrono neanche i presupposti per invocare il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, nel testo novellalo dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, convertito in L. 7 agosto 2012, n. 134, secondo la interpretazione fornitane dalla sentenza 7.4.14 n. 8053 delle S.U. di questa S.C.;

3.2. che, con riguardo al secondo motivo, deve ritenersi, in conformità a consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità, che il contratto che si viene ad instaurare con l’utilizzatore della prestazione non può che essere a tempo indeterminato, in quanto (cfr. Cass. 15.7.2011 n. 15610 e, tra le successive, Cass. 8.5.2012 n. 6933) il D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 27, comma 1, stabilisce espressamente che in ipotesi di somministrazione avvenuta al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli artt. 20 e 21, comma l, lett. a), b), c), d) ed e) il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’art. 414 c.p.c., notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo, con effetto dall’inizio della somministrazione e che pertanto, la stessa efficacia “ex tunc” che la norma in esame ricollega alla sentenza costitutiva provocata da un tale tipo di ricorso rappresenta un valido elemento letterale e logico che autorizza a ritenere che, se il legislatore avesse voluto riferirsi alla costituzione di un rapporto diverso da quello a tempo indeterminato, non avrebbe certamente avuto ragione di dover far riferimento ad una costituzione del rapporto con effetto dall’inizio della somministrazione stessa;

che un ulteriore ed insuperabile argomento sistematico è quello per il quale, diversamente opinando, verrebbe ad essere facilmente aggirata la disciplina limitativa del contratto a termine: invero, qualora si volesse sostenere che anche il rapporto che si instaura “ex lege” con l’impresa utilizzatrice debba essere a termine, ad onta della accertata illegittimità del ricorso alla tipologia del contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato, si perverrebbe alla inaccettabile ed assurda situazione per la quale la violazione così perpetrata consentirebbe all’impresa utilizzatrice di beneficiare di una prestazione a termine altrimenti preclusa (cfr. Cass. 15610/2011 cit.);

3.3. che il terzo motivo è fondato, in conformità ai principi da ultimo sanciti da questa Corte con riferimento all’applicabilità della L. n. 183 del 2010, art. 32 e della L. 28 giugno 2012 (in G.U. n. 153 del 3/7/2012), che, all’art. 1 comma 13, con chiara norma di interpretazione autentica, ha così disposto: “La disposizione di cui alla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, comma 5, si interpreta nel senso che l’indennità ivi prevista ristora per intero il pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive relative al periodo compreso fra la scadenza del termine e la pronuncia del provvedimento con il quale il giudice abbia ordinato la ricostituzione del rapporto di lavoro”;

che vanno a tal fine richiamate le pronunce di questa Corte (Cass. 29.5.2013 n. 13404, Cass. 17.1.2013 n. 1148 e, da ultimo, Cass. 17540/2014 e Cass. 18046 del 2014, alle cui argomentazioni si rimanda anche per i riferimenti a C.G U.E. C-290/12 dell’11.4.2013) già intervenute sulla specifica questione dell’applicabilità della L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, al contratto di lavoro interinale;

che l’indennità omnicomprensiva, commisurata ad un importo variabile tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, con norma interpretativa, L. 28 giugno 2012, n. 92, art. 1 comma 13, è stata indicata come idonea a ristorare per intero il pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive relative al periodo compreso tra la scadenza del termine e la pronuncia del provvedimento con quale il giudice abbia ordinato la “ricostituzione” del rapporto di lavoro, a prescindere dall’intervenuta costituzione in mora del datore di lavoro e dalla prova di un danno effettivamente subito dal lavoratore (senza riguardo, quindi, per l’eventuale “aliunde perceptum”);

che l’utilizzazione del termine da ultimo indicato denota che il concetto di conversione comprende tanto i provvedimenti di natura dichiarativa, tanto quelli di natura costitutiva, quale quello previsto dalla L. n. 196 del 1997, con riferimento alla fornitura di lavoro temporaneo; che, per ormai consolidata giurisprudenza di questa Corte Suprema, la L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, si applica anche ai processi in corso, compresi i giudizi di legittimità, sempre che sul relativo capo di decisione non si sia già formato il giudicato (cfr., tra le altre, Cass. n. 6735 del 21 marzo 2014);

4. che, alla stregua di tali considerazioni, il decisum della Corte territoriale è coerente con i principi giurisprudenziali richiamati quanto ai primi due motivi, ma non in relazione al terzo e che, pertanto, essendo da condividere nella sostanza la proposta del relatore, dichiarati inammissibili i primi due motivi, la sentenza va cassata in relazione all’accoglimento del terzo motivo e la causa va rimessa alla Corte del merito in diversa composizione per la determinazione dell’indennità forfetizzata in conformità ai criteri di cui alla L. n. 604 del 1966, art. 8, non essendo i rilievi di cui alle memorie idonee ad incidere nel senso di una diversa soluzione della controversia.

PQM

accoglie il terzo motivo, inammissibili gli altri, cassa la decisione impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Bologna, in diversa composizione.

Motivazione semplificata.

Così deciso in Roma, il 5 aprile 2017.

Depositato in Cancelleria il 10 maggio 2017