Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11424 del 01/06/2016

Civile Sent. Sez. 2 Num. 11424 Anno 2016
Presidente: BIANCHINI BRUNO
Relatore: ABETE LUIGI

SENTENZA
sul ricorso 23136 – 2011 R.G. proposto da:
DI VIRGILIO ALBINO — c.f. DVRLBN54B20B620V — DI VIRGILIO ANTONIO — c.f.
DVRNTN57Al2B620S — elettivamente domiciliati in Tollo (Ch), alla via Arroccamento, n. 3,
presso lo studio dell’avvocato Mario Di Pillo che li rappresenta e difende giusta procura
speciale a margine del ricorso.
RICORRENTI
contro
IACOBINI ROSARIA — c.f. CBNRSR19R46D137B

elettivamente domiciliata in

Francavilla al Mare, alla via Duca degli Abruzzi, n. 1, presso lo studio dell’avvocato
Vincenzo Di Lorenzo che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al
controricorso.
CONTRORICORRENTE
Avverso la sentenza n. 637 dei 30.3/12.7.2011 della corte d’appello de L’Aquila,

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Data pubblicazione: 01/06/2016

Udita la relazione della causa svolta all’udienza pubblica del 16 febbraio 2016 dal consigliere
dott. Luigi Abete,
Udito l’avvocato Mario Di Pillo per i ricorrenti,
Udito il Pubblico Ministero, in persona del sostituto procuratore generale dott. Sergio Del
Core, che ha concluso per il rigetto del ricorso,

Con atto in data 16.10.2000 Albino Di Virgilio ed Antonio Di Virgilio citavano a
comparire dinanzi al tribunale di Chieti — sezione distaccata di Ortona-Rosaria lacobini.
Esponevano che, già proprietari di un terreno agricolo in Canosa Sannita, avevano con
atto in data 26.82000 acquistato il terreno limitrofo, sul quale insisteva una servitù di
passaggio in favore del vicino terreno agricolo di proprietà della convenuta; che il tracciato
della servitù impediva di raccordare il vigneto esistente sul terreno già di loro proprietà con
quello da impiantare nel terreno successivamente acquistato; che avevano invano offerto ai
sensi dell’art. 1068, r co., c.c. alla controparte il trasferimento della servitù di passaggio sul
quarto lato del terreno di nuova acquisizione, trasferimento che avrebbe comportato una
riduzione del percorso senza aggravio di pendenza e senza alcuna riduzione di larghezza, si da
risultar “più conveniente anche per il fondo dominante” (così ricorso, pag. 2).
Chiedevano che l’adito giudice facesse luogo al trasferimento della servitù e condannasse
la convenuta al risarcimento del danno.
Costituitasi, Rosaria lacobini instava per il rigetto dell’avversa domanda; esperiva inoltre,
in via subordinata, in ipotesi di accoglimento dell’avversa istanza, domanda riconvenzionale,
onde ottenere la condanna degli attori al risarcimento dei danni “per gli inconvenienti e disagi
derivanti dal nuovo tracciato” (‘così ricorso, pag.

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SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Disposta ed espletata e.t.u., il giudice adito con sentenza n. 16/2004 accoglieva
unicamente la domanda principale degli attori, rigettava ogni ulteriore pretesa e compensava
integralmente le spese di lite.
Interponeva appello Rosaria lacobini.
Resistevano Albino ed Antonio Di Virgilio; esperivano altresì appello incidentale.

gravame principale, respingeva il gravame incidentale e, per l’effetto, rigettava la domanda
esperita in prime cure da Albino ed Antonio Di Virgilio, condannava gli appellati a
rimborsare all’appellante le spese del doppio grado nonché a farsi carico delle spese di c.t.u..
Esplicitava la corte distrettuale che, “secondo quanto si è potuto accertare nel corso del
giudizio di primo grado, il luogo indicato dai Di Virgilio per il trasferimento della servitù di
passaggio non soddisfa il requisito della eguale comodità di esercizio per la lacobini” (così

sentenza d’appello, pag. 6); che, invero, con la relazione depositata in data 5.7.2002 il
consulente d’ufficio aveva “evidenziato che, per rendere utilizzabile ed egualmente comodo il
tracciato proposto dagli attori, è necessario eseguire alcuni lavori di completamento,
consistenti nell’ampliamento dell’imbocco della nuova strada (…), al fine di consentire una
comoda manovra di immissione, specie con mezzi agricoli forniti di rimorchio, e nella
eliminazione dei paletti del capanneto, posti trasversalmente (…), i quali si protaggono in
aggetto e rendono pericoloso il transito con mezzi meccanici” (così sentenza d’appello, pagg.

6 – 7); che, pertanto, in assenza di uno dei presupposti indefettibili postulati dall’art. 1068, 2′
co., c.c., la proposta di trasferimento della servitù era stata legittimamente rifiutata dalla
lacobini.
Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso Albino ed Antonio Di Virgilio; ne ha
chiesto sulla scorta di un unico motivo la cassazione con ogni conseguente statuizione in
ordine alle spese.
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Con sentenza n. 637 dei 30.3/12.7.2011 la corte d’appello de L’Aquila accoglieva il

Rosaria lacobini ha depositato controricorso; ha chiesto rigettarsi l’avverso ricorso con il
favore delle spese da attribuirsi al difensore anticipatatici.
I ricorrenti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l’unico motivo i ricorrenti deducono “violazione e/o falsa applicazione degli arti.

Illogicità, omessa motivazione per mancato apprezzamento delle risultanze processuali.
Ultrapetizione (con riferimento all’art. 360 n. 3 e 5 c.p.e.)” (così ricorso, pag. IO).
Adducono che la statuizione impugnata, in contrasto con la natura costitutiva della
sentenza ex art. 1068, 2′ co., c.c. e, dunque, con la sua attitudine a spiegare i suoi effetti ex
nunc, “sostiene che il Giudice deve verificare la sussistenza dei presupposti per il
trasferimento della servitù in relazione alla sola proposta formulata dal titolare del fondo
servente al titolare del fondo dominante prima dell’instaurazione del giudizio, senza poter
tener conto di eventuali scostamenti, rispetto alla stessa proposta, suggeriti dall’istruttoria
compiuta in corso di causa” (così ricorso, pag.
Adducono, viceversa, che se si prospetta la necessità di apportare dei miglioramenti al
“nuovo esercizio proposto, al fine di renderlo egualmente comodo rispetto al vecchio
esercizio, il Giudice deve disporre il trasferimento con la prescrizione di tali migliorie, specie
se è lo stesso attore a farle proprie” (così ricorso, pag. 11).
Adducono, in particolare, che essi ricorrenti, in primo grado, in sede di precisazione delle
conclusioni, si erano fatti espressamente carico delle prescrizioni previste dal consulente
tecnico d’ufficio a pagina 9, ai punti A) e B), della sua relazione; che del resto “non si pone
alcun problema a condizionare la pronuncia giudiziale di trasferimento della servitù a
prescrizioni attinenti le sue modalità di realizzazione, (…) poiché in moltissimi casi la stessa
pronuncia (…) implica una fase successiva nella quale dovrà essere costruito — realizzato il
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1068 e 2908 c.c. nonché dei principi in ordine all’efficacia ex nunc delle sentenze costitutive.

nuovo esercizio della servitù sulla base delle indicazioni fornite dal Giudice” (così ricorso,
pagg. 12 – 13).
Adducono in ogni caso che “le prescrizioni suggerite nella ciu non sono necessarie a
rendere ugualmente comodo il nuovo passaggio alternativo rispetto al precedente, ma
addirittura a renderlo di gran lunga più comodo” (così ricorso, pag. 15).

Si premette, siccome questa Corte spiega da tempo risalente, che il 2° co. dell’art. 1068
c.c. pone due condizioni obiettive per il trasferimento dell’esercizio della servitù su iniziativa
del proprietario del fondo servente: la prima, alternativa, che l’originario esercizio sia
divenuto più gravoso ovvero impedisca al proprietario del fondo servente di fare lavori,
riparazioni o miglioramenti; la seconda, che sia offerto un luogo egualmente comodo per
l’esercizio della servitù (cfr. Cass. 19.10.195 7. n. 3983).
Si premette altresì in ordine alla seconda condizione — limitatamente alla quale
essenzialmente si controverte (“anche ove si dovesse ritenere che gli odierni appellati
abbiano dimostrato che la stradina carrabile in terra su cui insiste la servitù di passaggio
oggetto della richiesta di trasferimento impedisce il miglioramento delle colture e
l’esecuzione dei lavori di livellamento e raccordo tra le porzioni (…)”- così sentenza
d’appello, pag. 6) – che l’art. 1068, 2° co., C.C. prefigura a vantaggio del proprietario del
fondo servente un vero e proprio diritto potestativo (cfr. a tal specifico riguardo Cass.
13.10.2004, n. 20204), diritto, evidentemente, destinato ad esplicarsi in ipotesi di mancato
accordo con il proprietario del fondo dominante ed, eventualmente, (cioè qualora ne sia
riconosciuto il buon fondamento) idoneo a giustificare l’adozione di una statuizione
costitutiva (siccome, del resto, riconosce pur la corte di merito,- cfr. in ogni caso al riguardo
Cass. 21.10.1965, n. 2160), ossia di una pronuncia atta a produrre nella sfera patrimoniale del

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11 ricorso è fondato e meritevole di accoglimento nei termini che seguono.

proprietario del fondo dominante una modificazione incidente sul contenuto del suo diritto,
modificazione altrimenti preclusa ai sensi del 1° co. dell’art. 1068 c.c..
Nel quadro testé descritto si rappresenta che questa Corte di legittimità ha, sì, affermato
che a norma dell’art 1068 c.c. il proprietario del fondo servente non può rivolgersi al giudice
per ottenere il trasferimento della servitù in un luogo diverso del fondo prima di aver fatto

5038). Ed ha, sì, soggiunto che il trasferimento della servitù in un luogo diverso per
l’accresciuta gravosità dell’esercizio nel luogo originariamente fissato / postula che il
proprietario del fondo servente fornisca la preventiva e dettagliata dimostrazione della eguale
comodità per l’esercizio della servitù del luogo diverso offerto al proprietario del fondo
dominante (cfr. Cass. 11.5.1994, n. 4579; Cass. 8.9.1970, n. 1310).
Tuttavia, quanto meno in talune delle stesse occasioni testé menzionate (il riferimento è a
Cass. 11198/1995 e Cass. n. 5038/1978; si veda anche Cass. n. 20204/2004) questo Giudice
del diritto ha opinato nel senso che, qualora sia il proprietario del fondo dominante a
convenire in giudizio il proprietario del fondo servente per pretese violazioni delle
disposizioni contenute nell’art. 1068 c.c., l’offerta di un luogo diverso di esercizio della
servitù può essere fatta in sede giudiziale, restando al giudice il compito di stabilire se
ricorrano o meno le condizioni di legge per lo spostamento del luogo di esercizio della
servitù.
Ebbene, sulla scorta di tal ultimo rilievo non vi è in linea di principio alcun ostacolo, alla
stregua della corretta esegesi della locuzione “può offrire” che figura nel testo del 2° co.
dell’art. 1068 c.c. (cfr. Cass. 24.10.2007, n. 22348, secondo cui il vizio di violazione o falsa
applicazione di norma di diritto, ex ari. 360, n. 3, c.p.c., ricorre o non ricorre a prescindere
dalla motivazione posta dal giudice a fondamento della decisione (“id est”: del processo di
sussunzione), rilevando solo che, in relazione al fatto accertato, la norma non sia stata

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l’offerta di un altro luogo di esercizio (cfr. Cass. 27.10.1995, n. 11198; Cass. 6.11.1978, n.

applicata quando doveva esserlo, ovvero che lo sia stata quando non si doveva applicarla,
ovvero che sia stata male applicata), a che, pur al di là dell’ipotesi in cui sia convenuto in
giudizio, il proprietario del fondo servente, formulata l’offerta antecedentemente
all’instaurazione da parte sua, in qualità di attore, del giudizio, provveda, in esplicazione del
suo perdurante diritto potestativo, in corso di lite a “specificarla” ulteriormente e,

all’uopo disposta.
E ciò, si badi, tanto più ché la statuizione costitutiva ex art. 1068, 20 co., c.c. è destinata
verosimilmente a qualificarsi come “non necessaria” – giacché tiene luogo dell’accordo che
gli interessati ben avrebbero potuto siglare – al pari di quella di cui all’art. 2932 c.c., sentenza,
quest’ultima, che, siccome hanno puntualizzato le sezioni unite di questa Corte, spiega la sua
efficacia soltanto ex nunc (cfr. Cass. sez. un. 3.7.1993, n. 7286, ove si soggiunge che,
conseguentemente, le condizioni legali dell’azione, siano esse legali o anche soltanto pattizie,
quali la eliminazione di una situazione di incompatibilità con la titolarità del bene
trasferendo o il deposito della somma pattuita come corrispettivo, devono sussistere
anch’esse al momento della detta pronuncia).
in tal guisa va censurata l’affermazione della corte aquilana secondo cui “il giudice non
può ordinare la modifica dello stato dei luoghi, ma deve limitarsi ad accertare se il luogo
indicato dal proprietario del fondo servente prima della proposizione della domanda giudiziale
presentasse o meno il requisito di eguale comodità prescritto dall’art. 1068, 2 0 comma, c.c. ai
fini del legittimo esercizio del diritto potestativo di trasferimento della servitù” (così sentenza
d’appello, pag. 7) .
Nella medesima guisa, viceversa, va recepito il rilievo dei ricorrenti secondo cui, qualora
l’attore abbia fatto propri i miglioramenti indicati dal c.t.u. al “nuovo esercizio proposto, al
fine di renderlo egualmente comodo rispetto al vecchio esercizio” (così ricorso, pag. 11), “il

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segnatamente ed all’occorrenza, a “conformarla” agli esiti della consulenza tecnica d’ufficio

Giudice non deve [n.d.e.: senz’altro] respingere la domanda” (così memoria ex art. 378 c.p.c.
dei ricorrenti, pag. 4).
Beninteso, la corretta esegesi del(la locuzione “può offrire” di cui al) 2° co.

1068

c.c. riveste concreta rilevanza nel caso di specie, giacché a riscontro della prospettazione dei
ricorrenti – secondo cui, “in sede di precisazione delle conclusioni del giudizio di primo grado

precisazioni previste dalla c.t.u. a pag. 9 sub A) e B)” (così ricorso, pag. 11) — soccorre il
tenore della loro comparsa conclusionale di prime cure, ove — a pagina 8 – si legge
testualmente: “ad ogni modo in sede di precisazione delle conclusioni gli attori hanno
accettato gli adattamenti previsti nella c.t.u. (pag. 9) al nuovo tracciato e quindi il predetto
allargamento e l’eliminazione dell’aggetto per cm. 30 dei paletti posti trasversalmente nella
parte terminale del capanneto”.
Ovviamente vaglierà il giudice di rinvio (dandone conto debitamente) se, all’insegna
dell’enunciando principio di diritto, gli adattamenti previsti nella c.t.u. ed accettati da Albino
ed Antonio Di Virgilio effettivamente “implicano solo dei miglioramenti al nuovo esercizio
della servitù da loro proposto” (così ricorso, pag. 11), cioè se effettivamente valgano nel caso
de quo agitur ad assicurare il concreto rispetto della “seconda” condizione prefigurata dal 2′
co. dell’art. 1068 c.c., ovvero che sia stato offerto un luogo egualmente comodo per
l’esercizio della servitù.

In dipendenza dell’accoglimento del ricorso, specificamente nel segno della previsione del
n. 3) del 1° co. dell’art. 360 c.p.e. ed in rapporto alla denunciata violazione e/o falsa
applicazione dell’art. 1068 c.c., si attende, giusta il disposto dell’art. 384, l ° co., c.p.c.,

all’enunciazione del principio di diritto — al quale ci si dovrà uniformare in sede di rinvio – nei
termini che seguono:

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all’udienza del 16.10.2004, hanno espressamente chiesto il trasferimento della servitù con le

alla stregua della corretta esegesi della locuzione “può offrire” che figura nel 2’ co. dell’art.
1068 c.c. e pur al di là dell’ipotesi in cui sia convenuto in giudizio, il proprietario del fondo
servente, formulata l’offerta antecedentemente all’instaurazione da parte sua, in veste di
attore, del giudizio, ben può provvedere, in esplicazione del suo perdurante diritto potestativo,
in corso di lite a “specificarla” ulteriormente e, segnatamente ed all’occorrenza, a

scopo di offrire un luogo egualmente comodo per l’esercizio della servitù.
In sede di rinvio si provvederà alla regolamentazione delle spese del presente giudizio di
legittimità.
PER QUESTI MOTIVI
La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza n. 637 dei 30.3/12.7.2011 della corte
d’appello de L’Aquila; rinvia alla corte d’appello de L’Aquila in diversa composizione anche
per la regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio della II sez. civ. della Corte Suprema di

“conformarla” agli esiti della consulenza tecnica d’ufficio all’uopo disposta, al precipuo