Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11352 del 11/05/2010

Cassazione civile sez. III, 11/05/2010, (ud. 24/02/2010, dep. 11/05/2010), n.11352

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIFONE Francesco – Presidente –

Dott. AMATUCCI Alfonso – Consigliere –

Dott. URBAN Giancarlo – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. CHIARINI M. Margherita – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 14634-2006 proposto da:

M.V. (OMISSIS), elettivamente domiciliato

in ROMA, VIA CAPRESE 44, presso lo studio dell’avvocato ACCIARINO

FRANCESCO, rappresentato e difeso dagli avvocati MARTORELLI ROBERTO,

D’ANNA VINCENZO giusta delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

ITALFONDIARIO SANPAOLO S.P.A. (già ISTITUTO ITALIANO DI CREDITO

FONDIARIO SPA) (OMISSIS) in persona della Dott.ssa S.

L., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BRESSANONE 3, presso

lo studio dell’avvocato CASOTTI CANTATORE MARIA LUISA, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato COZZOLINO FEDERICO

giusta delega in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3327/2005 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, 2^

SEZIONE CIVILE, emessa il 19/10/2005, depositata il 01/12/2005,

R.G.N. 2198/2003;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

24/02/2010 dal Consigliere Dott. MARIA MARGHERITA CHIARINI;

udito l’Avvocato MARIA LUISA CASOTTI CANTATORE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO Rosario Giovanni che ha chiesto manifesta infondatezza dei

primi 3 motivi e inammissibilità del 4^ motivo e condanna alle

spese.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

M.V., fideiussore della s.p.a. lei Sud, si opponeva al decreto ingiuntivo emesso anche nei suoi confronti dal Presidente del Tribunale di Napoli per il pagamento della somma di lire 196.024.448, a favore dell’Istituto Bancario San Paolo di Torino, eccependo: a) per effetto della clausola n. 14 del contratto di fideiussione era competente territorialmente il Tribunale di Torino;

b) mancava la prova del credito ai sensi dell’art. 102, L.B.; c) la fideiussione assolutamente indeterminata era nulla.

Interrotto il giudizio per morte del suo difensore, l’Istituto San Paolo riassumeva la causa per ottenerne l’estinzione per tardività, ma il giudice fissava nuova udienza a cui si costituivano i nuovi difensori del M.. Il Tribunale, respinta l’eccezione di estinzione del giudizio perchè il termine decorre dalla data di conoscenza dell’evento interruttivo, accoglieva l’eccezione di incompetenza territoriale e revocava il decreto.

Con sentenza del primo dicembre 2005 la Corte di Appello di Napoli accoglieva il gravame e perciò, dichiarata la competenza del Tribunale di Napoli, rigettava l’opposizione del M. sulle seguenti considerazioni: 1) l’appello era ammissibile perchè il giudice di primo grado non si era limitato a pronunciare sulla competenza, ma aveva pregiudizialmente respinto l’eccezione di estinzione del giudizio e quindi era inapplicabile l’art. 42 c.p.c. che dispone il regolamento necessario di competenza; 2) la clausola n. 14 del contratto non stabiliva la competenza esclusiva del foro di Torino nel prevedere che ogni e qualsiasi controversia era di competenza di esso perchè mancava la deroga espressa alla competenza secondo i criteri ordinari; 3) l’estinzione del giudizio non si era verificata perchè i sei mesi decorrevano non dal verificarsi dell’evento che aveva causato l’interruzione, bensì dalla dichiarazione o notifica di esso alla parte che ne era colpita e la s.p.a. San Paolo, a cui incombeva l’onere, non aveva provato il decorso di sei mesi dalla conoscenza legale dell’evento; 4) infatti il M. aveva avuto notizia legale del decesso del suo difensore soltanto con la riassunzione tardiva del giudizio effettuata dall’Istituto San Paolo perchè all’udienza del 4 novembre 1999, allorchè era stata dichiarata l’interruzione del processo a causa di detto evento, il M. non era presente e non si ha conoscenza legale quando la dichiarazione proviene dalla parte avversa a quella colpita dall’evento; 5) a norma dell’art. 3 del contratto di c/c e di fideiussione le scritture contabili della banca facevano piena prova del credito e tale clausola non è nulla perchè attribuisce valore probatorio a documenti che le parti ritengono attendibili – e che il M. aveva potuto esaminare avendo l’Istituto bancario ricostruito il fascicolo – mentre nessuna prova contraria era stata fornita da costui; 6) il contratto era anteriore alla L. n. 154 del 1992 (art. 10), che non ha efficacia retroattiva, e peraltro il debito era stato determinato prima dell’emissione del decreto ingiuntivo con riferimento all’attività bancaria normativamente disciplinata.

Ricorre per cassazione M.V. cui resiste la s.p.a.

Italfondiario.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Con il primo motivo il ricorrente deduce: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”.

La questione sull’ammissibilità della riassunzione, risolta dal Tribunale incidenter tantum, è pregiudiziale necessaria della questione sulla competenza, ma non di merito e perciò la sentenza che aveva deciso soltanto sulla competenza era impugnabile con il regolamento di competenza necessario.

Il motivo è infondato.

La decisione sull’ammissibilità dell’appello per rigetto dell’eccezione di estinzione del giudizio è questione pregiudiziale di rito diversa dalla competenza e non in funzione strumentale della decisione su di essa e pertanto la relativa sentenza è appellabile (Cass. 12905/2004).

2.- Con il secondo motivo deduce: “Violazione e falsa applicazione degli artt. 28 e 29 c.p.c. e art. 1341 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”.

La clausola sulla competenza territoriale del foro di Torino è stata interpretata erroneamente perchè essa è stata espressamente sottoscritta ed era stata predisposta dall’Istituto San Paolo che ha sede in Torino e quindi tale interpretazione doveva esser effettuata alla luce della comparazione delle circostanze in cui il fideiussore ha dovuto accettare la clausola.

Il motivo è inammissibile perchè non è correlato alla ratio decidendi secondo cui la clausola non è esclusiva.

3.- Con il terzo motivo deduce: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”.

Le Sezioni Unite hanno statuito che in appello non sono ammessi nuovi documenti e di tale statuizione la Corte di merito non ha tenuto conto nell’affermare che dopo la ricostruzione del fascicolo in secondo grado il fideiussore ha avuto modo di conoscere i documenti ed esplicare le sue difese e l’opponente non ha mai accettato il contraddittorio su tali documenti prodotti ad istruttoria chiusa.

Il motivo è infondato.

Nell’ipotesi di smarrimento del proprio fascicolo e dei documenti in esso allegati, è onere della parte richiedere al giudice il termine per ricostruirlo. Infatti disposte le opportune ricerche tramite la cancelleria, in caso di insuccesso la parte può depositare nuovamente i documenti e soltanto in caso di inosservanza del termine il giudice potrà pronunciare sul merito della causa in base agli atti a sua disposizione. Pertanto, il mancato rinvenimento al momento della decisione della causa di documenti che la parte invoca, se il fascicolo risulta depositato per tale momento, comporta per il giudice l’obbligo di disporre la ricerca di essi con i mezzi a sua disposizione e la possibilità della parte di ottenere di depositarli nuovamente ovvero di ricostruirne il contenuto se erano stati ritualmente prodotti (Cass. 10598/2001).

Questo è il caso in esame a cui si è attenuta la Corte di merito e pertanto la censura va respinta.

4.- Con il quarto motivo deduce: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 1957 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5.

Omessa e/o insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia”.

L’opponente ha sempre eccepito la prescrizione del diritto della banca ai sensi dell’art. 1957 c.c. ma non è stata esaminata, nè la banca ha dimostrato di aver svolto tutte le azioni nei confronti del debitore principale dal 1987 al 1989, data in cui l’ICI Sud, debitore principale, è stata dichiarata fallita, ed invece nè in sede cognitiva nè esecutiva il creditore aveva avviato iniziative di recupero del credito nei confronti della stessa.

La censura è inammissibile per novità. La sentenza impugnata infatti (pag. 3) nel riassumere 1 motivi di opposizione non indica questa eccezione che doveva esser proposta in sede di opposizione, atteso che dalla sentenza impugnata risulta che il decreto ingiuntivo è stato emesso il 26 novembre 1987 anche nei confronti dell’ICI Sud.

5.- Concludendo il ricorso va respinto. Le spese del giudizio di cassazione seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente a pagare le spese del giudizio dr cassazione pari ad Euro 3.200, di cui Euro 200 per spese, oltre spese generali e accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 24 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 11 maggio 2010