Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11324 del 31/05/2016

Civile Sent. Sez. 5 Num. 11324 Anno 2016
Presidente: CAPPABIANCA AURELIO
Relatore: LOCATELLI GIUSEPPE

SENTENZA

sul ricorso 16820-2009 proposto da:
BURGO GROUP SPA quale incorporante della Soc. Cartiere
Marchi Spa in persona del legale rappresentante pro
tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA

CRESCENZIO 91, presso lo studio dell’avvocato CLAUDIO
LUCISANO, che lo rappresenta e difende unitamente agli
2016
960

avvocati DARIO STEVANATO, RAFFAELLO LUPI giusta delega
a margine;
– ricorrente contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro
tempore,^-giettiamente domiciliato in ROMA VIA DEI

Data pubblicazione: 31/05/2016

PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO
STATO, che lo rappresenta e difende;
contrari corrente

–

avverso la sentenza n. 17/2008 della COMM.TRIB.REG. di
VENEZIA, depositata il 29/05/2008;

udienza del 17/03/2016 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE
LOCATELLI;
udito per il ricorrente l’Avvocato LUCISANO che si
riporta al ricorso e ne chiede raccoglimento;
udito per il controricorrente l’Avvocato PUCCIARIELLO
che ha chiesto il rigetto;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. PAOLA MASTROBERARDINO che ha concluso
ber il rigetto del ricorso.

udita la relazione della causa svolta nella pubblica

N.R.G.16820/2009
RITENUTO IN FATTO
A seguito di processo verbale di constatazione della Guardia di Finanza,
l’Agenzia delle Entrate di Vicenza emetteva nei confronti della società Cartiere
Marchi s.p.a. un avviso di accertamento con il quale contestava la mancata
effettuazione della ritenuta alla fonte del 15%, pari ad curo 75.075, sui dividendi
per l’ importo di curo 500.500 corrisposti dalla società incorporata Marchi
Viliorba spa ai propri soci, tra i quali la società Marchi Group International spa

dello Stato, avendo avuto sede in Lussemburgo fino al 9.12.2002, data di
iscrizione nel registro delle società di Vicenza; inoltre irrogava le corrispondenti
sanzioni di euro 112.612.
La società Cartiere Marchi spa proponeva ricorso alla Commissione tributaria
provinciale di Vicenza che lo accoglieva con sentenza del 12.9.2006.
L’Agenzia delle Entrate proponeva appello. La società Burgo Group spa, in
qualità di incorporante della società Cartiera Marchi spa, si costituiva in giudizio
e svolgeva appello incidentale deducendo la nullità dell’avviso di accertamento.
Con sentenza del 20.5.2008 la Commissione tributaria regionale, in accoglimento
dell’appello principale, riformava la sentenza impugnata e confermava l’avviso di
accertamento. Il giudice di appello rigettava l’eccezione di inammissibilità
dell’appello ai sensi dell’art.53 decreto legislativo 31 dicembre 1992 n.546 per
mancata indicazione del soggetto appellato, che riteneva invece chiaramente
individuato nella società Cartiere Marchi spa; rigettava l’eccezione di
inutilizzabilità degli elementi acquisiti nel corso della verifica fiscale con modalità
irregolari in relazione alla avvenuta estensione degli accertamenti all’esercizio
2002, in violazione dei limiti indicati nell’atto di accesso che faceva riferimento
agli esercizi 2003, 2004 e 2005; riteneva correttamente applicato il principio
stabilito dall’art.73 comma 3 d.P.R. 22 dicembre 1986 n.917 secondo cui la
società doveva considerarsi fiscalmente residente all’estero ( con conseguente
obbligo di applicazione della ritenuta del 15%) in quanto per la maggior parte del
periodo di imposta non aveva avuto residenza in Italia; rigettava l’appello
incidentale ritenendo la chiara conoscibilità dei termini della pretesa tributaria
risultanti dall’atto impugnato; reputava insussistente la causa di inapplicabilità
delle sanzioni prevista dall’arti° comma 3 legge 27 luglio 2000 n.212.
Contro la sentenza di appello la società Urgo Group spa propone ricorso
per i seguenti motivi:1) violazione dell’art.53 comma 1 decreto legislativo 31
dicembre 1992 n.546 in relazione all’art.360 comma 1 n.4 cod.proc.civ. , per
inammissibilità dell’appello dell’Ufficio proposto contro soggetto estinto e
mancata indicazione del legittimato passivo nel processo di appello; 2)violazione
1

(azionista al 10%), soggetto considerato fiscalmente non residente nel territorio

dell’art.7 legge 212 del 2000 e 42 del d.P.R. 29 settembre 1973 n.600 nella
parte in cui non ha dichiarato la nullità dell’avviso di accertamento per
motivazione insufficiente o contraddittoria; 3) omessa motivazione , in relazione
all’art.360 cornrna 1 n.5 cod.proc.civ. sul medesimo punto; 4) violazione del
principio di inutilizzabilità degli elementi irritualmente acquisiti in relazione
all’art.360 comma 1 n.3 cod.proc.civ.; 5) violazione dell’art.73 comma 3 del
d.P.R.22 dicembre 1986 n.917 nella parte in cui ha erroneamente individuato il
periodo di imposta nell’intero anno 2002 anziché individuare due distinti periodi

di insufficiente motivazione sul medesimo punto in relazione all’art.360 comma 1
n.5 cod.proc.civ. ; 7) violazione dell’art.76 comma 2 d.P.R. 22 dicembre 1986
n.917 , in relazione all’art.360 comma 1 n.3 cod.proc.civ., nella parte in cui non
ha ritenuto che il trasferimento della sede legale di una società dall’estero in
Italia comporti l’individuazione di due distinti periodi di imposta all’interno dello
stesso esercizio;8) violazione e falsa applicazione dell’art.27 comma 3 d.P.R. 29
settembre 1973 n.600 nella parte in cui la Commissione tributaria regionale ha
affermato l’obbligo di applicare la ritenuta alla fonte sui dividendi distribuiti da
una società che la ricorrente ha considerata fiscalmente residente in Italia
facendo legittimo affidamento sulle risultanze di una regolare visura camerale e
su altre informazioni ritratte dal Registro della società quali il bilancio di
esercizio; 9) omessa motivazione in ordine al medesimo punto dedotto con il
motivo di ricorso precedente; 10) violazione dell’art.10 comma 3 legge 27 luglio
2000 n.212 nella parte in cui la Commissione tributaria regionale non ha
disapplicato le sanzioni laddove, nel caso di specie, si riscontrano obiettive
condizioni di incertezza circa l’estensione temporale del periodo di imposta in cui
la società percipiente aveva sede in Italia ai sensi dell’art.73 comma 3 d.P.R. 22
dicembre 1986 n.917.
L’Agenzia delle Entrate

resiste con controricorso. Deposita memoria

illustrativa.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è infondato.
1.11 primo motivo è infondato. Questa Corte ha stabilito che, in tema di
fusione per incorporazione, l’art. 2504 bis cod. civ., come modificato dal d.lgs.
17 gennaio 2003 n. 6, nel prevedere la prosecuzione dei rapporti giuridici, anche
processuali, in capo al soggetto unificato, quale centro unitario di imputazione di
tutti i rapporti preesistenti, risolve la fusione in una vicenda non estintiva ma
evolutivo-modificativa che comporta un mutamento formale di un’organizzazione
societaria già esistente ma non la creazione di un nuovo ente che si distingua dal
vecchio; pertanto è ammissibile l’appello proposto nei confronti della società
2

di imposta quale effetto del trasferimento della sede dall’estero in Italia; 6) vizio

incorporata, che, nonostante [a cancellazione dal registro delle imprese,
sopravvive in tutti i suoi rapporti, anche processuali, nella società incorporante.
(Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 24498 del 18/11/2014, Rv. 633265).
Ne consegue la legittimità dell’appello proposto dalla Agenzia delle Entrate
nei confronti della società incorporata Cartiera Marchi spa, nonché la
legittimazione della società incorporante Burgo Group spa a costituirsi nel
giudizio di appello.
2.11 secondo motivo è inammissibile per inidoneità e contraddittorietà del

dell’art.360 comma primo n.3 cod.proc.civ. , nella parte in cui la Commissione
tributaria regionale non ha annullato l’avviso di accertamento, ma svolge
apprezzamenti di merito in ordine alla ritenuta mancanza di chiarezza nella
motivazione degli avvisi di accertamento, censurando direttamente l’atto
impositivo emesso dall’Ufficio anziché la motivazione della sentenza che tale
eccezione ha rigettato.
3.11 terzo motivo è infondato. Non sussiste il vizio di mancanza di
motivazione poiché il giudice di appello ha rigettato la doglianza della
contribuente in ordine alla dedotta nullità dell’avviso di accertamento per vizio di
motivazione, osservando che l’atto impositivo impugnato consentiva “una chiara
conoscibilità dei termini della pretesa tributaria”, tale da permettere il pieno
esercizio del diritto di difesa.
4. Il quarto motivo è infondato. L’estensione della verifica ad un anno
pregresso, non indicato nell’atto di accesso, non è sanzionato da alcuna norma,
né ha integrato una violazione del diritto del contribuente ad essere

informato

dell’oggetto della verifica sancito dall’ l’art.12 comma 2 legge 27 luglio 2000
n.212 atteso che il rappresentante della società è stato informato
dell’ampliamento dell’oggetto della verifica in tempo reale, nel momento stesso
in cui i verificatori hanno esteso l’accertamento ad una ulteriore annualità. Dal
processo verbale di constatazione trascritto nel controricorso ( non contestato da
parte ricorrente) risulta che la Guardia di Finanza ha dato atto che la
programmata verifica dell’anno di imposta 2003 aveva necessariamente
comportato l’analisi di alcune situazioni strettamente connesse verificatesi nel
periodo di imposta immediatamente precedente, e che il contribuente aveva
prestato acquiescenza, non opponendo alcun rifiuto alla richiesta di esibizione
della documentazione relativa all’anno 2002. In proposito questa Corte ha
affermato il principio che l’acquisizione irrituale di elementi rilevanti ai fini
dell’accertamento fiscale non comporta la inutilizzabilità degli stessi, in
mancanza di una specifica previsione in tal senso. Pertanto, gli organi di
controllo possono utilizzare tutti i documenti dei quali siano venuti in possesso,
3

quesito di diritto. La ricorrente denuncia il vizio di violazione di legge, ai sensi

salvo la verifica della attendibilità, in considerazione della natura e del contenuto
dei documenti stessi, e dei limiti di utilizzabilità derivanti da eventuali preclusioni
di carattere specifico. (Sez. 5, Sentenza n. 8344 del 19/06/2001, Rv. 547583).
5.11 quinto, sesto e settimo motivo , da trattare congiuntamente, sono

infondati. Il trasferimento della sede della società Marchi Group International dal
Lussemburgo all’Italia, deliberato in data, 26.11.2002 ed eseguito in data
9.12.2002 ( il giorno antecedente alla distribuzione degli utili senza applicazione
di ritenuta, intervenuta il 10.12.2002) è avvenuto in regime di continuità

società di diritto italiano, come espressamente enunciato dallo stesso organo
assembleare della Marchi Group International, il quale ha testualmente
deliberato “di far adottare alla società la nazionalità italiana senza che codesto
cambiamento di sede dia luogo né legalmente né fiscalmente alla costituzione di
una nuova entità giuridica” (pag.4 sentenza impugnata). Pertanto il giudice di
merito ha correttamente ritenuto che il periodo di imposta 2002 non si è mai
interrotto ed in applicazione dell’art.73 comma 3 del d.P.R. 22 dicembre 1986
n.917 la società Marchi Gruop International è stata ritenuta fiscalmente
residente all’estero, avendo ivi avuto la sede per la maggior parte del periodo di
imposta 2002, con conseguente obbligo di assoggettamento dei dividendi ad
essa corrisposti alla ritenuta del 15% per cento.
6rottavo motivo è inammissibile per inidoneità del quesito. Si deduce la
violazione dell’art.27 comma 3 d.P.R. 29 settembre 1973 n.600 , che prevede
l’obbligo di effettuare la ritenuta sugli utili corrisposti ai soggetti non residenti
nello Stato, proponendo a questa Corte di valutare direttamente la circostanza
di fatto relativa alla conoscibilità, da parte della società erogante, della residenza
estera della società percipiente, in tal modo alterando il quesito di diritto in una
richiesta, non consentita, di valutazione in fatto.
7.11 nono motivo è inammissibile per violazione del principio di
autosufficienza. Il ricorso riporta indistintamente brani del ricorso introduttivo e
delle controcleduzioni all’appello svolte dalla contribuente , con modalità tali che
non consentono di verificare se la questione della non conoscibilità della
residenza estera della società partecipante Marchi Group International da parte
della società partecipata Marchi Villorba spa sia stata specificamente sottoposto
al riesame del giudice di appello; in violazione dell’obbligo di allegazione stabilito

dall’art.369 n.4cpc i relativi atti processuali non sono stati depositati.
8.11 decimo motivo è inammissibile per inidoneità del quesito. Viene dedotto

il vizio di violazione di legge con riguardo al mancato riconoscimento della causa
di inapplicabilità delle sanzioni prevista dall’art.10 legge n.212 del 2000, mentre
sono articolate censure che non prospettano alcuna violazione di legge ma
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giuridica, senza estinzione della società estera e costituzione ex novo della

richiedono a questa Corte di sostituirsi al competente giudice di merito nella
valutazione della ricorrenza di obiettive condizioni di incertezza della normativa
applicabile, escluse dalla sentenza impugnata con specifica motivazione.
La ricorrente Burgo Group spa deve essere condannato a rimborsare alla
Agenzia delle Entrate le spese di giudizio, liquidate in euro 5.300 oltre eventuali
spese prenotate a debito.
P.Q.M.

Entrate le spese di lite liquidate in euro 5.300, oltre eventuali spese prenotate a
debito.
Così deciso il 17.3.2016.

Rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente a rimborsare alla Agenzia delle