Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11310 del 23/05/2011

Cassazione civile sez. III, 23/05/2011, (ud. 14/04/2011, dep. 23/05/2011), n.11310

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETTI Giovanni Battista – Presidente –

Dott. CHIARINI Maria Margherita – Consigliere –

Dott. GIACALONE Giovanni – rel. Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

L.R.F. (OMISSIS), titolare dell’omonima impresa

corrente in (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, (C/O ST

JANARI) VIA CASSIODORO 19, presso lo studio dell’avvocato FISCHETTI

CLARA, rappresentato e difeso dall’avvocato ARENA NATALE giusta

delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

e contro

COMUNE CAPO D’ORLANDO (OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 218/2008 della CORTE D’APPELLO di MESSINA,2

Sezione Civile, emessa il 31/03/2008, depositata il 17/04/2008;

R.G.N. 445/2004.

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

14/04/2011 dal Consigliere Dott. GIOVANNI GIACALONE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FINOCCHI GHERSI Renato che ha concluso per l’accoglimento p.q.r..

Fatto

IN FATTO E IN DIRITTO

1. L.R.F. propone ricorso per cassazione, sulla base di sei motivi, avverso la sentenza della Corte di Appello di Messina del 17 aprile 2008, che, parzialmente riformando quella di primo grado, ha dichiarato l’impresa La Rosa decaduta dal diritto di cui alle riserve per i lavori di cui ai numeri 1, 2 e 3 dell’atto introduttivo e, respingendo l’appello incidentale, ha confermato anche il rigetto del “maggior danno” ex art 1224 c.c., comma 2, essendo compreso negli interessi di cui alla normativa speciale, e dell’azione d’ingiustificato arricchimento relativamente ai lavori predetti, per mancanza del riconoscimento dell’utilità degli stessi da parte della P.A..

L’intimato Comune non ha svolto attività difensiva.

2.1. Col primo motivo il ricorrente, deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 54 e 109 del Regolamento n. 350 del 1895 e dell’art. 112 c.p.c., nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, chiede alla Corte se: a) in materia di esecuzione di appalto di opere pubbliche, la richiesta di pagamento di categorie di lavori non previste nell’appalto, ordinate, fatte eseguire dall’Organo di Direzione lavori e dallo stesso accettate e mai contestate, deve essere effettuata contestualmente all’esecuzione dei lavori, o può, legittimamente, essere effettuata al momento della prima sottoscrizione del Registro di contabilità sul quale vengono allibrate le categorie di lavoro previste in progetto ed omesse le altre ordinate, fatte eseguire ed accettate ma non previste in progetto nella considerazione che solo in tale momento è possibile definitivamente, rilevare e prendere atto dell’omessa contabilizzazione del corrispettivo; b. in materia di appalti pubblici, all’Amministrazione pubblica sia preclusa la legittimazione ad invocare nel giudizio ordinario di cognizione l’intempestività delle riserve sollevate dall’impresa negli atti di appalto nel caso in cui, a seguito della redazione del Conto Finale, abbia esaminato e deciso solo nel merito, con apposita Delib. di G.M., le riserve formulate dall’impresa sul registro di contabilità e confermate nello stato finale.

2.2. Col secondo motivo, il ricorrente lamenta violazione dell’art. 2041 c.c. ed omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto controverso e decisivo e chiede a questa S.C. se la Corte di merito poteva:

a. legittimamente non accogliere l’appello incidentale subordinato, di condanna del Comune per indebito arricchimento, avendo l’amministrazione convenuta utilizzato le opere eseguite dall’impresa di cui alla riserva n. 3, provvedendo alla successiva piantumazione per la realizzazione di verde pubblico posto alla libera fruizione, per come accertato dal C.T.U. nella sua relazione peritale e per come dallo stesso documentato con le foto 1 e 2;

b. immotivatamente disattendere e discostarsi dagli accertamenti e dalle conclusioni cui era pervenuto con la sua relazione il CTU Ing. F. e, comunque, se poteva far ciò in assenza di qualsivoglia contestazione avverso la CTU d parte del Comune.

2.3. Col terzo ed il quarto motivo, il ricorrente, deducendo omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su fatti controversi e decisivi, perchè la Corte territoriale non si è pronunciata sui motivi di appello relativi all’erroneo rigetto in primo grado delle domande relative, rispettivamente, alle riserve 1 e 2, perchè l’accoglimento dell’appello incidentale relativamente alla riserva n. 3 non ne avrebbe potuto determinare l’assorbimento. Precisa, tuttavia, che tali motivi, al fine di evitare il rinvio della causa alla Corte territoriale, vengono formulati al solo fine del controllo della motivazione della sentenza impugnata sulla liquidazione delle spese di lite.

2.4. Col quinto motivo, il ricorrente, lamentando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su fatto controverso e decisivo, chiede a questa Corte di cassare la sentenza impugnata nel punto relativo alle spese, sia per i predetti motivi, sia perchè la Corte ha ingiustamente ritenuto legittima la compensazione per due terzi delle spese di primo grado tenuto conto dei capi di domanda accolti, di quelli non accolti e della denuncia solo in sede di comparsa di costituzione l’intervenuta decadenza della ditta dalle riserve.

2.5. Col sesto motivo, il ricorrente, lamentando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su fatto controverso e decisivo, deduce che sarebbe stato totalmente disatteso l’appello incidentale, dichiarato assorbito, relativo al rigetto in primo grado delle domande di rivalutazione monetaria e di interessi e chiede a questa S.C. di pronunciare nel merito su dette domande sulla base della documentazione prodotta agli atti e riprodotto (pag. da 43 a 80 del ricorso).

3.1. Il primo motivo è fondato nei termini di seguito precisati.

3.1.1. Infatti, la decisione impugnata merita di essere confermata nella parte in cui ha ritenuto che le “riserve” devono essere tempestivamente registrate, dovendosi ribadire che in tema di appalti assoggettati a disciplina pubblicistica, l’appaltatore che, in relazione a situazioni sopravvenute, voglia far valere pretese relative a compensi o indennizzi aggiuntivi rispetto al prezzo contrattualmente pattuito, ha l’onere, ai sensi del R.D. n. 350 del 1895, art. 54, di inserire nella contabilità formali riserve entro il momento della prima iscrizione successiva all’insorgenza della situazione che integra la fonte delle vantate ragioni, onde, in questo senso, con riferimento a quelle situazioni di non immediata portata onerosa la potenzialità dannosa delle quali si presenti, peraltro, già dall’inizio obiettivamente apprezzabile, secondo criteri di ordinaria diligenza e di buona fede, consentendo, pertanto, una corretta valutazione della situazione stessa in base ai dati disponibili, la riserva va iscritta contestualmente o immediatamente dopo che tali fatti abbiano appunto evidenziato una simile potenzialità, percepibile da parte dell’appaltatore il quale sia in grado di rilevarne l’esistenza e la presumibile misura, nonchè di segnalare, conseguentemente, alla parte committente il verosimile, maggior esborso, salvo, poi, a precisarne la relativa entità nelle registrazioni successive, o in sede di chiusura del conto finale se la quantificazione sia, al momento, impossibile (Cass. 28 dicembre 1993, n. 12863; Cass. 24 gennaio 1997, n. 746;

Cass. 1 dicembre 1999, n. 13399; Cass. 6 dicembre 2000, n. 15485;

Cass. 19 marzo 2004, n. 5540; Cass. 21 luglio 2004, n. 13500; Cass. 4 settembre 2004, n. 17906; Cass. 6 novembre 2006, n. 23670; Cass. 10 agosto 2007, n. 17630).

3.1.2. Invece, la decisione non resiste alla censura mossa con la seconda parte del primo motivo, in quanto, diversamente da quanto ritenuto dalla Corte territoriale, la tardività della registrazione della riserva deve essere contestata dall’amministrazione appaltante.

In tal senso, avrebbero dovuto essere adeguatamente valutate le conseguenze dell’aver il Comune, prima del giudizio, esaminato nel merito le pretese dell’appaltatore senza sollevare l’eccezione di decadenza per mancata tempestiva iscrizione delle riserve). Nella specie, infatti, il Comune non si limitò a non sollevare in sede stragiudiziale la predetta eccezione, ma fece di più, contestando espressamente in una Delib. della G. M. (n. 361 del 19 ottobre 1989) le riserve nel merito. Orbene, se la semplice omissione della formulazione di un’eccezione non può di per sè far presumere la volontà di rinunziare ad essa, alla stessa conclusione non può pervenirsi quando vi sia stato, come nella specie, un tacito riconoscimento stragiudiziale scritto di una situazione (di fatto e di diritto) favorevole alla controparte per la difesa delle sue pretese, riconoscimento perfettamente lecito quanto all’oggetto, perchè far valere la decadenza dalle riserve delle quali qui trattasi è un diritto patrimoniale disponibile della Pubblica Amministrazione (Cass. n. 677 del ’73, 4759 dell’83, 3448 dell186, 1697 dell’87, 14361 del 2000, 3824 del 2003, 1637 e 2600 del 2006, 17630 del 2007, in motivazione; nonchè Cass. del 2006, 17630 del 2007, in motivazione; nonchè Cass. 2934 del 1991 secondo cui, in un caso del genere, si crea nella controparte, che abbia ricevuto in buona fede la dichiarazione di tale riconoscimento, un legittimo affidamento concretantesi in un vero e proprio diritto soggettivo alla non ulteriore contestabilità di tale situazione che, come in tutti i negozi giuridici compresi quelli cd. processuali – cui il riconoscimento in questione si avvicina – può venire meno soltanto se la dichiarazione che lo contiene risulti essere frutto di errore, di violenza o di dolo).

3.2. L’accoglimento della seconda parte del primo motivo assorbe ogni decisione in ordine al secondo, avente ad oggetto la domanda subordinata dell’impresa appaltatrice di riconoscimento dei maggiori esborsi a titolo d’ingiustificato arricchimento.

3.3. Secondo l’ordine logico delle questioni, v ora esaminato il sesto motivo, relativo agli interessi ed al maggior danno da svalutazione monetaria. La censura non coglie nel segno. Essa, non correttamente formulata sotto il profilo del vizio motivazionale, anzichè quale error in procedendo, lamentando l’omessa pronuncia su uno specifico motivo di appello incidentale, è comunque priva di pregio. Infatti, la Corte territoriale si è espressa sulla questione, riconoscendo gli interessi di cui agli artt. 35 e 36 del capitolato generale di appalto delle opere pubbliche dalla domanda giudiziale al soddisfo sulla somma di L. 14.956.559 liquidata per il ritardo nel pagamento degli stati di avanzamento dei lavori. In motivazione, la Corte territoriale precisa, conformemente alla giurisprudenza consolidata di questa S.C., che gli interessi di cui ai detti artt. 35 e 36 del capitolato generale non riguardano solo il ritardo nel pagamento delle rate di acconto e di saldo del corrispettivo, ma anche il danno ulteriore per il ritardo nel pagamento dei medesimi interessi, non essendo la previsione del citato art. 35, comma 3, limitata al pagamento del corrispettivo, ma estendendosi anche all’obbligazione accessoria, quale è quella di pagare gli interessi, con l’effetto di comprendere in essa il ritardo nel pagamento degli interessi medesimi; il debito per interessi (anche quando sia stata adempiuta l’obbligazione principale) non si configura, del resto, come una qualsiasi obbligazione pecuniaria, dalla quale derivi il diritto agli ulteriori interessi dalla mora nonchè al risarcimento del maggior danno ex art. 1224 c.c., comma 2, (Cass. n, 10962/05; 10426/05; 6507 e 24267/10; v. anche Cass. S.U. 9653/01 e Cass. n. 10680/0 6). Ne deriva che, con motivazione giuridicamente corretta e scevra da vizi logici è stato negata la richiesta del “maggior danno” in questione.

3.4. I motivi dal terzo al quinto, relativi alla distribuzione delle spese del doppio grado sono assorbiti, in quanto al governo delle spese di dette fasi dovrà comunque provvedersi nuovamente a seguito dell’accoglimento dell’ultima parte del primo motivo.

3.5. Accolto, pertanto, il secondo profilo del primo motivo, respinto il sesto ed assorbiti gli altri, la sentenza impugnata va cassata in relazione alla censura accolta (punto 3.1.2). Non essendo necessari ulteriori accertamenti, la causa può essere decisa nel merito, con la condanna del Comune al pagamento di Euro 112.656, 18 (importo di cui al dispositivo di primo grado e corrispondente all’ammontare del corrispettivo per la riserva n. 3, indicato anche a pag. 17 del ricorso in L. 203.176.232, al quale va aggiunto l’importo di L. 14.56.559 liquidato nella sentenza di secondo grado per ritardato pagamento degli S.A.L.: Euro 104.931,76 più Euro 7.724,42), oltre IVA come per legge, oltre gli interessi di cui al D.P.R. n. 1063 del 1962 artt. 35 e 36 fino al soddisfo, con la decorrenza prevista dall’art. 36, comma 1, D.P.R. citato sull’importo di Euro 104.931,76 e con decorrenza dalla domanda giudiziale sulla restante somma di Euro 7.724,42.

3.6. Tenuto conto dell’esito della controversia, le spese giudiziali vanno compensate per un quarto, immutata restando la liquidazione totale di quelle di ciascuna fase di merito e determinandosi quelle del presente grado in Euro 4.800=, di cui Euro 4.600= per onorario;

condannando il Comune al pagamento dei restanti tre quarti in favore del L.R..

P.Q.M.

Accoglie il secondo profilo del primo motivo del ricorso, respinto il sesto ed assorbiti gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e, decidendo nel merito, condanna il Comune al pagamento in favore del L.R. dell’importo di Euro 112.656,18=, oltre IVA, oltre gli interessi di cui al D.P.R. n. 1063 del 1962m artt. 35 e 36 fino al soddisfo, con la decorrenza di cui all’art. 36, comma 1, D.P.R. cit. sulla somma di Euro 104.931,76 e con decorrenza dalla domanda giudiziale sul restante importo.

Dichiara compensate per un quarto le spese dell’intero giudizio, immutata restando la liquidazione totale di quelle di ciascuna fase di merito e determinandosi quelle del presente grado in complessivi Euro 4.800=, di cui Euro 4.600= per onorario, oltre spese generali ed accessori di legge; condanna il Comune al pagamento dei restanti tre quarti in favore del L.R..

Così deciso in Roma, il 14 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 23 maggio 2011