Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11296 del 29/04/2021

Cassazione civile sez. un., 29/04/2021, (ud. 23/03/2021, dep. 29/04/2021), n.11296

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente –

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente –

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Presidente –

Dott. SESTINI Danilo – Consigliere –

Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 1563/2020 proposto da:

PREDOI ENERGIA SPA, elettivamente domiciliata in ROMA, V. ANTONELLI

49, presso lo studio dell’avvocato MASSIMO COLARIZI, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato ANTON VON WALTHER,

giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

H.A.M., LINDERHOF SRL, elettivamente domiciliati in

ROMA, VIA G. BORSI 4, presso lo studio dell’avvocato FEDERICA

SCAFARELLI, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato

ARTHUR FREI, in virtù di procura in calce al controricorso;

– controricorrenti –

nonchè

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO;

– intimata –

avverso la sentenza n. 178/2019 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE

PUBBLICHE, depositata il 30/09/2019;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

23/03/2021 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;

Lette le memorie di parte ricorrente.

 

Fatto

RAGIONI IN FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE

1. Con istanza del 19 agosto 2013 (GD19793), la Linderhof s.r.l. chiese alla Provincia autonoma di Bolzano la derivazione a fini idroelettrici per l’attivazione dell’impianto denominato (OMISSIS), con opere di presa dal torrente (OMISSIS) nel territorio comunale di (OMISSIS), ed analoga istanza in data 7 luglio 2014 era avanzata da H.A.M. per una concessione di media derivazione, a fini idroelettrici e per l’attivazione dell’impianto denominato (OMISSIS), con opere di presa dal torrente (OMISSIS).

Tali istanze furono messe in concorrenza con quella proposta dalla Predoi Energia – PEG s.p.a., corrente in (OMISSIS), in forza della procedura cumulativa di cui agli allora vigenti della L.P. BZ 5 aprile 2007, n. 2, artt. 28 e 29, prevista dalla L.P. 26 gennaio 2015, n. 2, art. 8.

Nella seduta del 24 maggio 2017, la Conferenza di servizi in materia ambientale rese parere favorevole sull’istanza della PEG s.p.a., con contestuale parere negativo sulle concorrenti istanze della Linderhof s.r.l. e della H., ed il 4 settembre 2017, la Commissione provinciale di valutazione della L.P. n. 2 del 2015, ex art. 9, individuò, quale aggiudicatario della concessione, il progetto della Predoi Energia, mentre con la nota del successivo 17 novembre, l’Ufficio elettrificazione della Provincia di Bolzano diede contezza alla Predoi della prossima adozione del disciplinare e del decreto di concessione, dandone comunicazione anche alla Linderhof s.r.l. ed alla H.).

Avverso detta nota, il parere della Conferenza di servizi e l’avviso di aggiudicazione reso dalla Commissione di valutazione il 4 settembre 2017, ha proposto ricorso la Linderhof s.r.l. avanti al TSAP, deducendo l’incompetenza dell’Autorità emanante, spettando all’Assessore del ramo di pronunciare il rigetto definitivo (archiviazione) delle istanze d’idroderivazione, nonchè il difetto assoluto di motivazione per relationem al parere della Conferenza di servizi, senza riportarne il contenuto.

Anche la H. ha proposto impugnativa innanzi al TSAP, contro gli atti già impugnati dalla società, nonchè contro il parere dell’Ufficio valutazione ambientale del 14 luglio 2017, deducendo gli stessi motivi della Linderhof s.r.l. e, in più, la motivazione contraddittoria e perplessa giacchè, per un verso, l’invito alla ricorrente di partecipare alla seduta della Conferenza di servizi del 24 maggio 2017 pervenne lo stesso giorno – impedendole di fatto la possibilità di ogni apporto partecipativo – e, per altro verso, evidenziando che la seduta era stata fissata per esaminare ed approfondire la sua istanza. Nelle more del giudizio le ricorrenti il 9 gennaio 2018 hanno ricevuto la motivazione del rigetto delle loro istanze, incentrata sull’errore dei rispettivi progetti nel calcolo delle portate di piena, impugnando tale rigetto con motivi aggiunti lamentando l’omessa precisazione sui corretti parametri da assumere per il calcolo delle portate di piena con TR100 e TR300, e l’omessa istruttoria sulla soluzione tecnica di progetto con paratie mobili della traversa.

Resistevano in entrambi i giudizi la Provincia di Bolzano e la Società controinteressata, concludendo per il rigetto.

2. Il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, riuniti i ricorsi, li accoglieva e per l’effetto annullava, nei sensi di cui in motivazione, gli atti impugnati, con salvezza dell’ulteriore attività di riesame della Provincia Autonoma sulle istanze di derivazione dal torrente Aurino ai fini idroelettrici.

La sentenza, dopo avere ritenuto infondata la doglianza d’incompetenza, perchè l’Ufficio emanante diede contezza del parere negativo della Conferenza di servizi in materia ambientale e del giudizio della commissione provinciale di valutazione in data 4 settembre 2017, ma senza ingerirsi nè in questi ultimi nè sugli emanandi decreti di concessione e relativo disciplinare, reputava fondata la censura della H. quanto al difetto assoluto di motivazione a causa dell’impossibilità di partecipazione tempestiva alla seduta della Conferenza di servizi del 24 maggio 2017, a causa del ritardo dell’invito, che, in quanto atto recettizio, serve ad assicurare l’apporto partecipativo degli interessi del destinatario nel procedimento concessorio.

Non poteva avere seguito l’argomento della controinteressata basata sulla L.P. 26 febbraio 2015, n. 2, art. 8, comma 5 – in virtù del quale “… i richiedenti e i comuni interessati vengono invitati alla seduta della Conferenza dei servizi e sentiti in merito…” -, poichè dalla lettura della norma si doveva evincere sia il duplice obbligo della Conferenza dell’invito e dell’audizione dei richiedenti, sia la concreta possibilità per questi ultimi di introdurre nel procedimento valutativo gli interessi, anche per i profili tecnici implicati. Una diversa conclusione portava a svuotare di significato l’apporto partecipativo, in quanto il principio di democraticità del procedimento amministrativo ed il conseguente rispetto delle relative garanzie devono essere assicurati in maniera sostanziale, offrendo una seria possibilità d’introduzione dell’interesse del privato nel procedimento, e non già in maniera solo.

Del pari privo di fondamento era il richiamo alla L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 7, in quanto dal combinato disposto del medesimo art. 7 e del successivo art. 21 octies, s’evince che il mancato apporto partecipativo del privato al procedimento non comporta l’illegittimità del provvedimento conclusivo solo ove la P.A. procedente (e non anche il privato controinteressato) sia in grado di comprovare, in giudizio, che il provvedimento non poteva avere contenuto dispositivo diverso, e ciò specialmente nel caso in esame ove la controversia investe la corretta individuazione del criterio per il calcolo delle portate di piena.

Alcuna rilevanza poteva poi darsi alla circostanza che la H. non potè partecipare alla precedente seduta conferenziale dell’11 maggio 2017), ove venne sostituita da un proprio delegato, posto che la comunicazione con la quale l’Ufficio provinciale VIA rese noto alla ricorrente che alla seduta del successivo 24 maggio la Conferenza di servizi avrebbe esaminato il suo progetto, denota la natura solo istruttoria della precedente seduta e la conseguente necessità di far partecipare la H. alla seduta decisoria con la pienezza e la completezza proprie dell’audizione della L.P. n. 2, ex art. 8, comma 5.

Sicuramente inutile si palesava l’espletamento di una CTU sul contenuto del parere negativo della Conferenza di servizi, sia perchè gli argomenti addotti dalle ricorrenti apparivano convincenti e già tali da giustificare un più approfondito esame dai rispettivi progetti, sia perchè era corretta l’eccezione delle parti resistenti secondo cui il TSAP nella sua giurisdizione di legittimità, non ha il potere di sostituirsi alla P.A. ed ai suoi organi tecnici, delibando direttamente il merito tecnico spettante per legge alla Conferenza di servizi.

Viceversa nella cognizione di legittimità rientra ogni vicenda in cui si controverta degli errori di fatto e sulla relativa qualificazione giuridica, nonchè sull’evidente incongruenza nell’attendibilità delle regole tecniche adoperate o dei risultati cui la P.A. pervenga in modo non congruente rispetto a queste ultime, sicchè, a fronte di motivazioni generiche o di petizioni di principio, che non sono mai sussumibili nel concetto di discrezionalità tecnica, il giudice ha pieno accesso al fatto e alla manifesta inattendibilità delle soluzioni approvate dalla P.A. stessa.

Al riguardo le doglianze delle ricorrenti consentivano di affermare che vi era un evidente difetto di motivazione nell’assunto della Conferenza di servizi per cui i valori dei deflussi di piena con TR100 e TR300 fossero stati troppo bassi, e ciò in quanto non furono indicati a priori e resi noti gli esatti criteri adoperati da detta conferenza per il calcolo di detti parametri e, soprattutto non palesandosi l’erroneità o arbitrarietà del diverso criterio VAPI o del riferimento alla serie storica di misurazione delle portate del torrente (OMISSIS);

3. Per la cassazione della sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Predoi Energia S.p.A. (PEG) ha proposto ricorso, con atto notificato il 27 dicembre 2019, sulla base di un unico motivo, illustrato da memorie.

Hanno resistito, con controricorso, H.A.M. e Linderhof S.r.l..

4. Con l’unico mezzo (violazione della L.P. Bolzano n. 2 del 2015, art. 8 e del R.D. n. 1775 del 1933, art. 9) si evidenzia che il progetto della ricorrente era quello tecnicamente migliore e maggiormente compatibile dal punto di vista ambientale, così che la partecipazione della H. alla Conferenza di servizi del 24 maggio 2017 non avrebbe potuto avere alcuna influenza.

Si evidenziano varie carenze progettuali, sottolineandosi che la H. non aveva dimostrato in che modo la sua partecipazione avrebbe diversamente orientato la scelta della Conferenza.

Si contesta altresì la decisione impugnata nella parte in cui ha ravvisato l’illegittimità del provvedimento in quanto non sarebbero stati resi noti a priori i metodi di calcolo dei valori TR100 e TR300, e ciò perchè le ricorrenti si erano avvalse di parametri del tutto erronei per le loro richieste, servendosi di valori riferiti alle regioni tirreno-appenniniche.

I valori di portata così determinati sono notevolmente più bassi di quelli invece ricavabili con l’approccio VAPI specifico per la zona.

4.1 Il motivo è infondato.

Quanto al problema della partecipazione della H. alla Conferenza di servizi, va ribadito che della L.P. n. 2 del 2015, art. 8, comma 5, prevede che i richiedenti e i comuni interessati vengono invitati alla seduta della Conferenza dei servizi e sentiti in merito, evidenziando in tal modo la necessità per legge della partecipazione procedimentale della controricorrente.

Va ribadito che (cfr. Cass. S.U. n. 9337/2002, sebbene relativa ad una conferenza di servizi non imposta, come nel caso di specie dalla legge, ma conseguente ad una valutazione della Giunta regionale) lo scopo della conferenza di servizi è quello di acquisire e valutare tutti gli elementi relativi alla compatibilità della richiesta concessione con le esigenze ambientali, atteso che il ricorso al modulo procedimentale della conferenza, lungi dall’interferire con la disciplina dettata dall’art. 7 del testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici (approvato con il R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775), rappresenta uno strumento ordinario e di applicazione generale, rivolto a consentire l’emersione e la comparazione dei vari profili di interesse pubblico valutabili ai fini dell’adozione del provvedimento finale.

La funzionalizzazione della partecipazione all’esigenza di far emergere i vari profili di interesse pubblico sottesi all’adozione del provvedimento amministrativo, rende quindi evidente come la partecipazione medesima debba essere intesa, conformemente all’orientamento del giudice amministrativo richiamato nella sentenza impugnata, in chiave sostanziale, tale cioè da permettere al partecipante di poter effettivamente farsi portatore delle proprie esigenze, onde assicurare una effettiva comparazione da parte della PA.

Sul punto è stato affermato che (Consiglio di Stato sez. IV, 03/12/2018, n. 6824) le garanzie procedimentali, a partire da quelle della L. n. 241 del 1990, artt. 7 e segg., sono poste a tutela di concreti interessi e non devono risolversi in inutili aggravi procedimentali; poichè l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento non va inteso in senso formalistico, ma risponde all’esigenza di provocare l’apporto collaborativo da parte dell’interessato, esso viene meno qualora nessuna effettiva influenza avrebbe potuto avere la partecipazione del privato rispetto alla concreta portata del provvedimento finale, come prevede della stessa L. n. 241 del 1990, art. 21 octies, comma 2, che reca una norma processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge medesima (conf. Consiglio di Stato sez. IV, 13/08/2018, n. 4918).

La natura del provvedimento cui si riferiva l’istanza delle parti controricorrenti, di carattere evidentemente discrezionale, non consente di affermare, come puntualmente rilevato dalla sentenza impugnata, che possa desumersi la superfluità della partecipazione ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 21 octies, comma 2, avendo questa Corte anche di recente (Cass. S.U. n. 20680/2018), sebbene con riferimento alla omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, statuito che l’annullabilità del provvedimento amministrativo è esclusa: a) quanto ai provvedimenti di natura vincolata, al pari che per la violazione delle altre norme del procedimento, nel caso di evidenza della inidoneità dell’intervento dei soggetti ai quali è riconosciuto un interesse ad interferire sul loro contenuto; b) quanto ai provvedimenti di natura non vincolata, subordinatamente alla prova da parte della P.A. che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche in caso di intervento di detti interessati.

Nella specie, emerge che l’invito della H. a partecipare alla Conferenza di servizi del 24 maggio 2017 è stato ricevuto tardivamente, e la sentenza, con accertamento in fatto, ha ritenuto che ciò le abbia impedito una consapevole partecipazione alla conferenza (non potendo rilevare il fatto che un suo incaricato avesse preso parte ad una precedente seduta dell’11 maggio, posto che solo quella per la quale è pervenuta tardivamente la comunicazione era espressamente deputata alla decisione e che quindi rendeva, in vista dello scopo della stessa conferenza, rilevante la consapevole partecipazione della richiedente).

Il carattere non vincolato del provvedimento imponeva, a mò di prova di resistenza, che la PA dimostrasse che il contenuto del provvedimento non sarebbe stato diverso da quello in concreto assunto (conf. Cass. S.U. n. 14878/2009; Consiglio di Stato nn. 2253, 1119 e 1040/2011), prova che non è stata però offerta e che di certo non può essere supplita dall’attività dell’odierna ricorrente, che in maniera unilaterale assume in ricorso che il proprio progetto fosse in ogni caso il migliore, sollecitando quindi questa Corte ad una valutazione di fatto preclusa in sede di legittimità.

Va peraltro ribadito che (Cass. S.U. n. 7833/2020) con riguardo alle decisioni rese in sede di giurisdizione amministrativa dal Tribunale superiore delle acque pubbliche, nelle materie di cui al R.D. n. 1775 del 1933, art. 143, il ricorso alle Sezioni Unite della Corte di cassazione è esperibile, oltre che per i vizi indicati dall’art. 201 del citato R.D. (incompetenza ed eccesso di potere), per ogni violazione di legge, sostanziale e processuale, e non per soli motivi inerenti alla giurisdizione, essendo tale limitazione operante, a norma dell’art. 111 Cost., unicamente per le pronunce del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti.

Tuttavia deve reputarsi inammissibile la censura proposta nella parte in cui intende contestare la correttezza della decisione quanto al rilievo dell’illegittimità del provvedimento impugnato per l’assenza a monte di una previa individuazione dei criteri sulla scorta dei quali calcolare i valori TR100 e TR300.

La sentenza impugnata ha rilevato che le critiche mosse dalle controricorrenti con i motivi aggiunti non si palesavano manifestamente erronee o arbitrarie e che non poteva ex post supplire all’originaria carenza della motivazione il contenuto della nota del 4 maggio 2015 dell’ufficio del demanio idrico della Provincia (motivazione, questa sul carattere postumo della argomentazioni a sostegno della legittimità del provvedimento impugnato, che consente di escludere la rilevanza ai fini della censurabilità della decisione gravata delle relazioni degli uffici provinciali richiamate a pag. 5 del ricorso, trattandosi di atti evidentemente successivi alla data del provvedimento stesso).

La deduzione circa l’erroneità del diverso metodo seguito dalle controparti si risolve in una critica evidentemente di merito, il cui esame risulta precluso in sede di legittimità.

5. Il ricorso è quindi rigettato.

6. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

Nulla a disporre quanto alle spese nei confronti della Provincia Autonoma di Bolzano, in quanto rimasta intimata.

7. Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione integralmente rigettata.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese processuali sostenute dalle controricorrenti, che liquida in complessivi Euro 4.700,00 di cui Euro 200,00 per compensi, oltre ad accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito della L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 23 marzo 2021.

Depositato in Cancelleria il 29 aprile 2021

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