Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11247 del 11/06/2020

Cassazione civile sez. I, 11/06/2020, (ud. 12/12/2019, dep. 11/06/2020), n.11247

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. SCOTTI Umberto L. C. G. – Consigliere –

Dott. PARISE Clotilde – rel. Consigliere –

Dott. SCALIA Laura – Consigliere –

Dott. DE MARZO Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 14274/2015 proposto da:

Astaldi S.p.a., in persona del Direttgre Generale e legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via

Udine n. 6, presso lo studio dell’avvocato Annoni Marco, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato Bottaro Amedeo, giusta

procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Comunità Montana Alto Basento, in persona del Commissario

liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via L.

Mantegazza n. 24, presso lo studio del Dott. Gardin Marco,

rappresentata e difesa dall’avvocato Genovese Donatello, giusta

procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 136/2015 della CORTE D’APPELLO di POTENZA,

depositata il 24/03/2015;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

12/12/2019 dal Cons. Dott. PARISE CLOTILDE.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza n. 10064/2009 depositata in data 3-122-2009 il Tribunale di Potenza rigettava la domanda di Italstrade s.p.a., proposta anche nella qualità di impresa capogruppo dell’associazione di imprese tra la medesima ed altre imprese, diretta ad ottenere la condanna della Comunità Montana Alto Basento al pagamento in suo favore di Euro 2.722.350, oltre accessori di legge, a titolo di risarcimento del danno contrattuale. L’attrice assumeva di non aver potuto eseguire i lavori di cui al contratto d’appalto sottoscritto in data 28-12-1990, relativi alla realizzazione del II lotto della tangenziale di Potenza per un importo a base d’asta pari a Euro 11.830.204,50, che si era aggiudicata a seguito di licitazione privata. Il Tribunale, all’esito di espletamento di C.T.U., riteneva l’inadempimento contestato dall’appaltatrice non imputabile alla Comunità Montana Alto Basento e non provati i danni.

2. Con sentenza n. 136/2015 depositata in data 24 marzo 2015 e notificata il 25 marzo 2015 la Corte d’appello di Potenza ha rigettato l’appello proposto da Astaldi s.p.a., già Italstrade s.p.a., ritenendo non imputabili alla Comunità Montana Alto Basento gli inadempimenti alla medesima addebitati dall’appaltatrice, consistenti nell’assenza della necessaria concessione edilizia comunale, nell’intervenuto annullamento da parte del TAR delle procedure espropriative dei terreni, nella mancata occupazione dei terreni per le resistenze dei proprietari e nel mancato intervento della forza pubblica. La Corte territoriale, dopo aver premesso che, come incontroverso in causa, il progetto non si era potuto realizzare per la mancanza della necessaria concessione edilizia comunale e per le difficoltà nelle procedure di esproprio, non ha ravvisato alcun profilo di imputabilità nella causazione di detti eventi in capo all’Ente appaltante. In particolare la Corte territoriale ha affermato che gravava sulla società appaltatrice, la quale poteva agire in nome e per conto dell’Ente appaltante, l’obbligo di acquisire tutti i necessari pareri ed autorizzazioni, e ciò in base al tenore letterale del contratto di appalto e ad un’interpretazione sistematica di tutti gli atti relativi allo svolgimento del rapporto. La Corte d’appello ha affermato che le procedure di esproprio erano state affidate all’appaltatrice con l’attribuzione anche di una specifica somma destinata agli espropri. Ha aggiunto che dette procedure non erano andate a buon fine perchè impugnate, con esito favorevole per i proprietari, davanti al giudice amministrativo e che l’Ente appaltante aveva prontamente superato i profili di illegittimità con l’adozione della Delib. n. 135 del 1991. Infine non era imputabile alla stazione appaltante la mancanza dell’intervento della Forza pubblica richiesta alla prefettura perchè si trattava di attività delegata alla stessa società appaltatrice.

3. Avverso questa sentenza la Astaldi s.p.a. propone ricorso, affidato a tre motivi, resistito con controricorso dalla Comunità Montana Alto Basento.

4. Il ricorso è stato fissato per l’adunanza in Camera di consiglio ai sensi dell’art. 375 c.p.c., u.c. e art. 380 bis 1 c.p.c.. La parte ricorrente ha depositato memoria ex art. 380 bis 1 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. on il primo motivo la ricorrente lamenta “Nullità/illegittimità della sentenza ex art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione alla violazione e falsa applicazione del R.D. 25 maggio 1895 n. 350, art. 5, D.P.R. n. 554 del 1999, art. 71, nonchè degli artt. 1175, 1176 e 1206 e 1375 c.c.”. Deduce che ai sensi del R.D. n. 350 del 1895, art. 5 e D.P.R. n. 554 del 1999, art. 71, la stazione appaltante è inderogabilmente tenuta a verificare, prima dell’indizione della gara, la validità degli elaborati di progetto posti a base di gara e la concreta realizzabilità ed eseguibilità dei lavori da affidare. Denuncia, quindi, la violazione dei citati articoli, oltre che delle regole generali di cui agli artt. 1206, 1175 e 1176 c.c., assumendo che nella specie sia stato violato il principio applicabile agli appalti per l’esecuzione di opere pubbliche secondo cui la stazione appaltante ha l’obbligo di porre in gara opere di cui è certa l’esecuzione sotto il profilo amministrativo, tecnico ed economico. Rileva che la concessione edilizia era stata richiesta dalla Comunità Montana solo nel settembre 1990, ossia in data successiva alla consegna dei lavori avvenuta nel precedente mese di luglio, e non era stata ottenuta, per essere l’opera sin dall’origine non conforme alle prescrizioni urbanistiche. Adduce, altresì, che la concessione in variante richiesta dalla Comunità Montana non era stata resa necessaria dalle varianti progettuali proposte dall’impresa in sede di gara, atteso che dette varianti non avevano mutato nè il tracciato stradale, nè gli svincoli, come accertato nella relazione peritale (pag. n. 16 ed allegate planimetrie). Ad avviso della ricorrente, alla stregua del contesto descritto, il richiamo dell’art. 3 del contratto d’appalto e di quanto risulta dal verbale di consegna è inconferente, poichè le attività tecnico-amministrative, di acquisizione dei prescritti parere, autorizzazioni e nulla-osta e l’impegno ad acquisirle, demandate all’appaltatrice, non possono che riferirsi agli ulteriori adempimenti amministrativi relativi alla fase esecutiva del contratto ed inerenti le eventuali varianti proposte dall’impresa in corso di esecuzione dell’appalto. Infine allega che l’attivazione dell’Ente appaltante presso il Comune per sollecitare il rilascio della concessione edilizia non era un mero adempimento di un generico dovere di collaborazione, come affermato nella sentenza impugnata, ma il tentativo tardivo di ottemperare ad un preciso obbligo rimasto inadempiuto, che aveva precluso all’appaltatore l’esecuzione dei lavori affidati con il contratto. Analoghe considerazioni esprime la ricorrente in relazione alla mancata disponibilità dell’area di sedime da destinarsi alla realizzazione dell’opera, rilevando che nel contratto non era rinvenibile alcuna delega all’appaltatore, nè espressa, nè tacita, all’esperimento di attività inerenti la procedura espropriativa delle aree di sedime, dal momento che l’unico adempimento espressamente demandato all’impresa era quello dell’erogazione delle indennità di esproprio agli espropriandi, ai sensi degli artt. 3 e 22 del contratto. L’illegittimità della procedura espropriativa era quindi imputabile all’Ente appaltante ed era irrilevante la Delibera di approvazione di un nuovo decreto di occupazione d’urgenza perchè intervenuto a distanza di quasi due anni dalla consegna dei lavori, ossia nel maggio 1992, considerato altresì che l’avvio dei lavori era precluso dal provvedimento di sospensione degli stessi adottato dalla direzione lavori nel giugno 1991.

2. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta “Nullità/illegittimità della sentenza ex art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione alla violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363 e 1366 c.c. e dei principi generali in materia di interpretazione dei contratti”. Assume che la Corte territoriale abbia violato il criterio dell’interpretazione letterale con riferimento all’onere di esperire le procedure di esproprio, non previsto dal contratto in capo all’impresa, nonchè il criterio di cui all’art. 1363 c.c., per aver omesso il Giudicante di valutare il comportamento complessivo delle parti e di considerare che solo la stazione appaltante, a cui spettava acquisire la concessione edilizia prima dell’indizione della gara, aveva intrattenuto rapporti con il Comune, sollecitando il rilascio del titolo abilitativo suddetto.

3. Il primo e secondo motivo, da esaminarsi congiuntamente per la loro connessione, sono infondati.

3.1. Premesso che, come incontroverso in causa, il progetto non si era potuto realizzare per la mancanza della necessaria concessione edilizia comunale, oltre che per le difficoltà nelle procedure di esproprio, dirimente è stabilire se, come affermato dalla Corte territoriale, gravasse sulla società appaltatrice, la quale poteva agire in nome e per conto dell’Ente appaltante, l’obbligo di acquisire tutti i necessari pareri ed autorizzazioni per ottenere quella concessione, in base al tenore letterale del contratto di appalto e ad un’interpretazione sistematica di tutti gli atti relativi allo svolgimento del rapporto, e, in caso di risposta positiva al suddetto quesito, se detta regolamentazione convenzionale si ponga in contrasto con la disciplina applicabile al rapporto d’appalto oggetto di causa.

Si è detto che la parte ricorrente, in proprio e quale capogruppo dell’ATI tra la stessa ed altre imprese, era risultata aggiudicataria dal 23-6-1990, a seguito di licitazione provata, dei lavori relativi alla realizzazione del II lotto della tangenziale di Potenza per un importo a base d’asta pari a Euro 11.830.204,50. In data 10-7-1990 era avvenuta la consegna dei lavori e il contratto di appalto era stato sottoscritto in data 28-12-1990.

Considerata la ricostruzione cronologica che precede, il rapporto d’appalto oggetto di causa non soggiace al regime introdotto dalla L. n. 109 del 1994, che ha ridimensionato l’area di applicazione sia della licitazione privata che dell’appalto-concorso, e quindi neppure al D.P.R. n. 554 del 1999, richiamato dalla ricorrente. Per entrambi detti sistemi di selezione dell’aggiudicatario era previsto, dalla disciplina applicabile ratione temporis, che le ditte invitate alla gara dovessero presentare il progetto dell’opera, in base ad un piano di massima, ed indicare le condizioni ed i prezzi in base ai quali erano disposte ad eseguirla, con il limite del rispetto dei criteri fondamentali fissati nel bando di gara (Cfr. Cass. n. 29914/2018 sulle differenze tra licitazione privata e appalto-concorso nel regime anteriore all’entrata in vigore della L. n. 109 del 1994).

E’ proprio la L. n. 584 del 1977, richiamata da parte ricorrente nella memoria illustrativa, ad assimilare, sotto il profilo appena evidenziato, i due sistemi di aggiudicazione dei pubblici appalti in questione, prevedendo, infatti, per entrambi, all’art. 12, comma 1, lett. b), che il bando di gara “in caso di appalto avente ad oggetto, oltre all’eventuale esecuzione dei lavori, la elaborazione di progetti” dovesse contenere le indicazioni utili a dare conoscenza dell’oggetto del contratto, sì da consentire la presentazione delle relative proposte.

Peraltro anche in base alla L. n. 80 del 1987, art. 1 (concessioni di prestazioni integrate) l’amministrazione poteva affidare lavori a terzi mediante concessione di prestazioni riguardanti unitariamente la progettazione e la costruzione di opere il cui costo fosse superiore a 20 miliardi di Lire, come nella specie.

Alla stregua, di detto contesto mormativo di riferimento, è immune da censure, sotto tutti i profili denunciati, la statuizione impugnata. Come già esposto, in base al chiaro tenore letterale del contratto di appalto, riportato testualmente nella sentenza impugnata nella parte di interesse, e ad un’interpretazione sistematica di tutti gli atti relativi allo svolgimento del rapporto, la Corte d’appello ha ritenuto che la progettazione esecutiva dell’opera fosse stata demandata all’impresa, anche quale capogruppo dell’ATI, come peraltro esposto dalla stessa nell’atto di citazione, in cui dava atto, per l’appunto, di aver espletato le attività propedeutiche all’acquisizione dei suoli e alla progettazione esecutiva dell’opera (pag. n. 2 della sentenza).

Che il rilascio della concessione edilizia potesse essere richiesto solo dopo la consegna dei lavori all’appaltatrice viene d’altronde espressamente attestato nel verbale di consegna del 10-7-1990, nel quale l’impresa assumeva l’obbligo di provvedere ad acquisire i necessari permessi ed autorizzazioni dagli Enti competenti e di presentare gli esiti degli adempimenti alla direzione lavori prima dell’inizio delle opere specificamente interessate.

Essendo così chiaramente esplicitato l’obbligo di cui trattasi in capo all’appaltatrice, tanto da subordinare espressamente l’inizio delle opere all’adempimento dello stesso, non ha rilevanza nel senso indicato dalla ricorrente la condotta dell’Ente montano diretta a sollecitare al Comune di Potenza il rilascio della concessione edilizia, configurandosi, invece, detta condotta quale generale adempimento di dovere di collaborazione della Stazione appaltante, come puntualizzato nella sentenza impugnata.

Le censure relative alle procedure di espropriazione possono ritenersi assortite, atteso che la mancanza di concessione edilizia, non imputabile alla stazione appaltante per quanto detto, aveva reso impossibile l’esecuzione dei lavori, sicchè è irrilevante stabilire a chi spettasse attivare le procedure di espropriazione finalizzate alla realizzazione di un’opera invece irrealizzabile. Ad ogni buon conto, la Corte territoriale ha, motivatamente, escluso la sussistenza di inadempienza della stazione appaltante anche con riferimento allo svolgimento delle procedure di esproprio, affermando che: (i) dette procedure erano state affidate all’appaltatrice con l’attribuzione anche di una specifica somma destinata agli espropri; (li) le medesime procedure non erano andate a buon fine perchè impugnate, con esito favorevole per i proprietari, davanti al giudice amministrativo; (iii) l’Ente appaltante aveva prontamente superato i profili di illegittimità con l’adozione della Delib. 13 maggio 1991; (fili) non era imputabile alla stazione appaltante la mancanza dell’intervento della Forza pubblica richiesta alla prefettura perchè si trattava di attività delegata alla società appaltatrice. D’altronde quest’ultima aveva chiesto, con l’atto di citazione, il danno relativo agli oneri per l’inizio delle procedure di esproprio – pag. n. 5 sentenza, allegando di aver espletato le attività propedeutiche all’acquisizione dei suoli – pag. n. 2 sentenza. Dette allegazioni si pongono in evidente contrasto con la deduzione difensiva svolta dalla ricorrente nel presente giudizio, secondo la quale l’unico adempimento espressamente demandato all’impresa era quello dell’erogazione delle indennità di esproprio agli espropriandi.

Infine anche le censure sulla violazione dei criteri ermeneutici da parte della Corte d’appello sono infondate, considerato che i Giudici di merito si sono attenuti al criterio dell’interpretazione letterale, stante il chiaro tenore del verbale di consegna e dell’art. 3 del contratto, in coerenza con la tipologia del rapporto che si è instaurato in forza dell’appalto e in conformità alle previsioni di legge già menzionate e applicabili ratione temporis.

4. Con il terzo motivo la ricorrente lamenta “Nullità/illegittimità della sentenza ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, in relazione alla omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sopra un fatto controverso e decisivo per il giudizio, sotto il profilo in particolare dell’immotivato disconoscimento delle risultanze della C. T.U.”. Ad avviso della ricorrente la Corte d’appello ha integralmente disatteso le conclusioni cui era pervenuto il C.T.U. senza fornire un’adeguata motivazione. In particolare dall’elaborato peritale era emerso che: a) la consegna dei lavori era avvenuta in assenza della previa acquisizione della concessione edilizia e tale condotta era illegittima e censurabile, perchè i lavori non erano realizzabili; b) le varianti progettuali proposte dall’impresa in sede di gara, non incidendo sul tracciato stradale e sul posizionamento degli svincoli, non comportavano la necessità di alcuna concessione in variante al P.G.R. in allora vigente e pertanto il mancato rilascio della concessione non era imputabile all’impresa; c) con le note del 4-10-1991, relative alla corrispondenza intercorsa con il Comune, l’Ente appaltante aveva riconosciuto la fondatezza delle pretese, anche risarcitorie, rivendicate dall’impresa, ammettendo il proprio adempimento.

5. Il terzo motivo è inammissibile.

5.1. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte “In seguito alla riformulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, disposta dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012, non sono più ammissibili nel ricorso per cassazione le censure di contraddittorietà e insufficienza della motivazione della sentenza di merito impugnata, in quanto il sindacato di legittimità sulla motivazione resta circoscritto alla sola verifica della violazione del “minimo costituzionale” richiesto dall’art. 111 Cost., comma 6, individuabile nelle ipotesi – che si convertono in violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4 e danno luogo a nullità della sentenza – di “mancanza della motivazione quale requisito essenziale del provvedimento giurisdizionale”, di “motivazione apparente”, di “manifesta ed irriducibile contraddittorietà” e di “motivazione perplessa od incomprensibile”, al di fuori delle quali il vizio di motivazione può essere dedotto solo per omesso esame di un fatto storico, che abbia formato oggetto di discussione e che appaia decisivo ai fini di una diversa soluzione della controversia”(Cass. S.U. n. 8053/2014 e tra le tante da ultimo Cass. n. 22598/2018).

Premesso che nella fattispecie in esame trova applicazione l’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, come novellato nel 2012 – la sentenza impugnata è stata depositata il 24-3-2015 -, la censura è inammissibile in quanto formulata secondo il paradigma previgente del vizio motivazionale.

5.2. Anche a voler ritenere ritualmente formulata la denuncia del vizio, nonostante il tenore della rubrica del motivo, la censura è, in ogni caso, inammissibile sotto gli ulteriori profili di seguito precisati. L’omesso esame di un fatto decisivo può essere integrato anche da omesso esame delle risultanze della C.T.U. (Cass. n. 13770/2018), ma è necessario che siano riportate testualmente le parti di interesse della C.T.U. di cui si assume la decisività, pena il difetto di autosufficienza del ricorso per cassazione.

Nel caso di specie la ricorrente si è limitata a riportare nel ricorso, in termini riassuntivi, le conclusioni dell’elaborato peritale che ritiene di rilevanza (cfr. pag. n. 29 e n. 30 del ricorso), incorrendo così nel vizio di difetto di autosufficienza.

Inoltre le considerazioni del C.T.U. che si assumono disattese, secondo l’esposizione di cui al ricorso (pag. n. 30), riguardano l’affermazione della responsabilità contrattuale della Comunità Montana per condotta illegittima e censurabile e sono, quindi, valutazioni giuridiche sulla sussistenza degli inadempimenti contestati all’appaltante, che non competevano affatto al consulente d’ufficio, sicchè la conclusione del C.T.U., se così espressa, deve considerarsi tamquam non esset.

Si è detto che la Corte territoriale ha risolto in diritto la questione oggetto del contendere, spiegando le ragioni giuridiche dell’infondatezza della domanda e ritenendo così implicitamente, all’esito, non rilevanti ai fini del decidere gli accertamenti di fatto demandati al C.T.U. dal Giudice di primo Grado.

6. In conclusione, alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere rigettato e le spese di lite del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

7. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso per cassazione, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, ove dovuto (Cass. n. 23535/2019).

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 12.000 per compensi e in Euro 200 per esborsi, oltre accessori come per legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso per cassazione, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, ove dovuto.

Così deciso in Roma, il 12 dicembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 11 giugno 2020